גבולות הכוח

המאמר נכתב בשיתוף פעולה עם יצחק חדד, רו"ח ודוקטורנט למשפטים אוניברסיטת חיפה. מנכ"ל התנועה לדין אמת

עדותו של תנ"צ בדימוס ערן קמין, לשעבר ממלא מקום מפקד היחידה הארצית לחקירות הונאה, מיום 14 בספטמבר 2026, העלתה שאלה החורגת מן המחלוקת העובדתית בתיקי נתניהו: לא רק מהן הראיות, אלא כיצד החלה המדינה לחפש אותן. בחקירתו הנגדית הוצגה תרשומת של שיחה שקיים בשלהי 2015 עם העיתונאי בן כספית. קמין אישר כי יזם את הפגישה כדי לברר מידע שהגיע ליאח"ה בעניין משפחת נתניהו. לפי התרשומת, השיחה כללה גם רעיונות להשגת ראיות נוספות, ובהם הצבת מצלמות לתיעוד מזוודות בני משפחת נתניהו – דבר שהוביל את השופט משה בר־עם לתהות אם מדובר עוד בבירור מידע או בשיחה שבה גורם חיצוני מציע כיצד לחקור (אורן פרסיקו, "שיח בסגנון חופשי", העין השביעית, 4.9.2026.).

נדרשת כאן זהירות משפטית. מקור התרשומת, אופן יצירתה ומידת דיוקה טרם הוכרעו עובדתית. קמין טען שאינו זוכר שהקליט את השיחה והסתייג מן האפשרות שהתמליל משקף אותה במדויק; גם כספית מסר שאינו זוכר אם הקליט אותה. לכן אין מקום לקבוע ממצא עובדתי במקום בית המשפט. השאלה המשפטית נותרה מותנית: ככל שהחומר יאומת, האם הוא משנה את התמונה המשפטית שעל יסודה נדחתה בעבר טענת ההגנה בעניין ראשית החקירות?

סעיף 17(א) לחוק־יסוד: הממשלה קובע כי "לא תיפתח חקירה פלילית נגד ראש הממשלה אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה". בת"פ (מחוזי י־ם) 67104-01-20 מדינת ישראל נ' נתניהו (בהחלטה בבקשה 151 מיום 22 בפברואר 2021), קבע בית המשפט כי הסכמת היועץ נדרשת גם לבדיקה מקדימה, משום שסמכות הבדיקה נגזרת מן הסמכות להורות על פתיחת חקירה, והוסיף כי ראוי שההסכמה תינתן במפורש ובכתב. עם זאת, הבקשה לביטול האישומים נדחתה בשלב המקדמי, לאחר שבית המשפט מצא אינדיקציות למעורבות ולליווי של היועץ בזמן אמת ולא ראה, על יסוד התשתית שהוצגה אז, בפגם עילה לביטול כתב האישום. בית המשפט הותיר להמשך ההליך את בירור הטענה בדבר פעולות חקירה שנעשו ללא הסכמת היועץ, וכן את שאלת האפשרות לפסול ראיות ככל שתתבסס תשתית עובדתית מתאימה.

כאן מצוי החידוש האפשרי. אין מדובר בהכרח בשינוי של ההכרעה שניתנה בהחלטת 2021, אלא בתוספת אפשרית לתשתית העובדתית בשאלה שנותרה פתוחה: האם נעשו פעולות חקירה או בדיקה מקדימה בטרם ניתנה הסכמת היועץ. יש הבדל בין מצב שבו היועץ מאשר ומלווה בדיקה אך האישור אינו מתועד כראוי, לבין מצב שבו גורמי חקירה מתחילים, לפני הסכמתו, לפתח תשתית ראייתית נגד ראש הממשלה ואף דנים עם גורם חיצוני בדרכים להשגת ראיות. במצב הראשון הפגם נוגע לאופן תיעוד ההסכמה; במצב השני מתעוררת שאלה מוקדמת יותר: מי הפעיל את שיקול הדעת שהחוק ייחד ליועץ המשפטי לממשלה.

אין פירוש הדבר שכל שיחה עם מקור עיתונאי היא "חקירה". למשטרה מותר, ואף נדרש, לקבל מידע ולברר את מהימנותו. עיתונאי רשאי למסור מידע על חשד לעבירה. ואולם, המבחן הוא מהות הפעולה בנסיבותיה, ולא הכותרת שניתנה לה בזמן אמת. הקו המשפטי עובר במקום שבו בירור מידע קיים הופך לפעילות שמטרתה לפתח ראיות, לאתר עדים או לתכנן אמצעי איסוף. אם אכן נחצה קו זה בטרם ניתנה הסכמת היועץ, אין מדובר עוד רק בשאלה כיצד תועד אישור קיים, אלא בשאלת עצם הסמכות להתחיל בפעולה החקירתית.

לכך מצטרפת חובת הנאמנות של הרשות החוקרת לציבור. במשפט הציבורי סמכות שלטונית מופעלת בנאמנות לציבור, ובבג"ץ ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה (בג"ץ 1635/90, 1991) ובג"ץ סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה (בג"ץ 7074/93, 1994) הודגשה חובת הנאמנות של בעלי הסמכות הציבורית לציבור. אין בכך בסיס לקביעה שקמין עבר עבירה כלשהי, וקביעה כזו אינה מתחייבת מן החומר שנחשף. אולם במישור המינהלי והמוסדי, רשות חקירה חייבת לשמור על עצמאות שיקול דעתה. מקור רשאי למסור גם מידע אופרטיבי ואף להצביע על כיווני בירור. הקושי מתעורר אם הרשות מאמצת את עמדתו ללא בחינה עצמאית, מאפשרת לו השפעה חריגה על ניהול החקירה, או נוקטת בעקבותיו אמצעי חקירה בלא ההסמכה הנדרשת.

מכאן לדוקטרינת ההגנה מן הצדק, המבוססת בין היתר על חובת הגינות וניקיון כפיים של הרשות: כאשר המדינה עצמה פוגעת פגיעה מהותית בצדק ובהגינות, עשויה להישמט הלגיטימיות המוסרית־משפטית של הפעלת כוח ההאשמה. אין זו שלילה אוטומטית של סמכות התביעה, אלא מגבלה נורמטיבית על השימוש בה.

בהלכת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, 2005) נקבע מבחן תלת־שלבי: זיהוי הפגמים ועוצמתם; בחינה אם המשך ההליך חרף הפגמים יפגע פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות; ולבסוף בדיקה אם ניתן לרפא את הפגיעה באמצעי מתון יותר מביטול כתב האישום. סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי עיגן את האפשרות לטעון כי ניהול ההליך עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. בעניין ורדי (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, 2018) הודגש כי גם מחדלים, רשלנות וטעויות בתום לב עשויים, במקרים המתאימים, לפתוח את שערי הדוקטרינה; אין הכרח להוכיח זדון. יש לציין כי בית המשפט הכיר עקרונית בכך שגם מחדלים רשלניים וטעויות בתום לב עשויים להיבחן במסגרת מבחן ההגנה מן הצדק. אין בכך כדי לייתר את דרישת הפגיעה הממשית בצדק ובהגינות ואת בחינת מידתיות הסעד. עם זאת, היעדר זדון אינו מייתר את הצורך להראות פגם ממשי ופגיעה בהוגנות בעוצמה המצדיקה סעד.

יישום המבחן בנדון כאן מחייב בירור עובדתי. הפגם האפשרי הראשון נוגע לתנאי סמכות שנקבעו בחוק־יסוד: פעולות העשויות להיחשב בדיקה מקדימה ללא הסכמת היועץ; השני נוגע לעצמאות החקירה: לא עצם העובדה שגורם חיצוני הציע כיוון בירור או השתתף בשיח על מידע שמסר, אלא אפשרות שהרשות אימצה את הצעותיו ללא בחינה עצמאית, אפשרה לשיקולים זרים להשפיע על החלטותיה, או נקטה בעקבותיהם אמצעי חקירה בלא ההסמכה הנדרשת; השלישי עשוי להיות ראייתי־דיוני, אם יתברר שחומר הנוגע לשיחה לא נשמר או לא נמסר במועד הנדרש. יש להבחין בין שיחה שלא הולידה פעולה, שיחה שסייעה באימות מידע קיים, ושיחה שהובילה לפעולות איסוף, לאיתור עדים או לגיבוש תזה חקירתית. רק ככל שמתבסס התרחיש האחרון, ובפרט אם קדם להסכמת היועץ, מתחזק הקשר בין הפגם הנטען לבין התפתחות החקירה.

זהו גם הטיעון הנגדי החזק: המשטרה אינה נדרשת לאישור היועץ לפני כל ידיעה מודיעינית המזכירה ראש ממשלה. לא כל בירור הוא בדיקה מקדימה, ולא כל רעיון שנזרק בשיחה הפך לפעולת חקירה. גם החלטת 2021 כבר קבעה כי הפגם שהוצג אז אינו מצדיק ביטול האישומים. אלא שדווקא החלטה זו מחדדת את השאלה הנוכחית: מה הייתה מהות הפעילות שקדמה לאישור, ולא כיצד כונתה בזמן אמת.

הגנה מן הצדק אינה קובעת כי נאשם זכאי משום שהרשות פעלה שלא כראוי. היא מציבה גבול לדרך שבה המדינה רשאית להפעיל את כוחה. אם יתברר שהשיחה הייתה אירוע שולי שלא הוליד פעולה ולא השפיע על החקירה, משמעותה המשפטית תהיה מוגבלת. אם, לעומת זאת, יתברר כי עוד לפני הסכמת היועץ הנדרשת לפי חוק־היסוד התקיים תהליך של פיתוח ראיות ותכנון חקירתי בסיוע גורם חיצוני, תהיה הצדקה לבחון מחדש את ההנחה שעליה נשענה החלטת 2021. גם אז, הסעד אינו בינארי: ניתן לבחון גילוי והשלמת בירור, טיפול ראייתי או דיוני בפגם, ורק במקרים חריגים ביטול אישום או כתב אישום.

חקירה פלילית אינה אמורה לצאת ממסקנה מוגמרת ולפעול רק לאיסוף ראיות המאשרות אותה. תפקידה להגיע אל האמת באמצעות הדין. אם הפגם מצוי רק בענף, ניתן לעיתים לגזום אותו, אך אם יתברר שהוא מצוי בשורש, בית המשפט יצטרך לבחון אם קיים סעד המסוגל לרפאו. זו אינה שאלה של יחס פוליטי לנתניהו, אלא של גבולות הכוח החוקר ושל הלגיטימיות של ההליך הפלילי.