"עצימת עיניים"

האבסורד שבמעבר דה-פקטו לאינוס על דרך רשלנות
תמונה של דורון
פרופ' דורון מנשה

המאמר נכתב במשותף עם ד"ר איל גרונר

בית המשפט העליון (מפי השופט שטיין ובהסכמת השופטים אלרון וכבוב, ע"פ 2092/21) דחה את ערעורו של אלכסנדר לוז'קין על הרשעתו באינוס ובמעשה סדום בכפייה. הרשעת המערער התבססה, בין השאר, על כך שקיים מגע מיני עם המתלוננת אף שהיה מודע להיותה שיכורה ומבולבלת. ההרשעה מתבססת על דוקטרינת "עצימת עיניים" על בסיס סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין: "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם".

הרשעה על בסיס אי-בירור חשד אינה מעוררת קושי במסגרת מסורת המחשבה הפלילית, שהרי מדובר בחשד שהתעורר בפועל, ולכן על הנאשם להגיב לחשד זה שהוא חווה ישירות ואינו נדרש לאמץ את כוח מחשבתו להסיק מסקנות מנוגדות למצבו המנטלי כפי שהוא חווה בפועל.

שונה המצב כאשר אדם נדרש לנקוט אמצעים סבירים לבירור ההסכמה מבלי שהוא חושד בפועל. לפי הדין הקיים, אדם שהיה משוכנע שניתנה הסכמה ואף לא חשד שמא לא ניתנה הסכמה אך טעה, לא יישא באחריות פלילית. אם הוא לא נקט אמצעים סבירים לבירור הסכמה מבלי שהוא חשד שמא הסכמה לא ניתנה, אז לא הייתה מחשבה פלילית.

הרשעה למרות אי-נקיטת אמצעים סבירים כאשר העושה לא היה מודע ולא חשד בהיעדר הסכמה, היא הרשעה ברשלנות ובמשפטנו אין עבירה של אינוס ברשלנות. מעבר לכך, במצב זה עומד לעושה הסייג "טעות במצב דברים" (סעיף 34יח(א) לחוק העונשין) שזו לשונו: "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו", כלומר, אם העושה דימה מצב שניתנה לו הסכמה ולא חשד בהיעדר הסכמה, מניחים את המציאות כאילו הייתה כפי שהוא דימה אותה ואין דורשים שדימוי המציאות השגוי יהיה "דימוי סביר". גם דימוי שאינו סביר מהווה הגנה כל עוד העבירה אינה עבירת רשלנות.

נגזר מכך שאם בסיטואציה כמו זאת לפנינו לא היה הנאשם מזהה סימני שִכרות שאדם סביר היה מזהה והיה משוכנע שיש הסכמה, הרי לפי הדין הקיים לא ניתן להרשיעו באינוס זאת אף שלא נקט אמצעים שאדם סביר היה נוקט לבירור הסכמה.

לאחרונה הציעה רותי לבנשטיין-לזר במאמרה "מבט חדש על הסכמה בעברת האינוס" (עיוני משפט מב 67) לתקן את סעיף עבירת האינוס ולהוסיף דבר חקיקה בזו הלשון: "באישום לפי סעיף זה לא תעמוד לנאשם הטענה כי הוא לא היה מודע להעדר הסכמתה החופשית של האישה… אלא אם כן נקט את האמצעים הסבירים בנסיבות הקיימות כדי לוודא הסכמה חופשית של האישה כאמור לעיל".

עם כל הכבוד, אנו סבורים כי הצעה זו לשינוי חקיקה אינה מוצדקת, בין היתר, מפני שיש בה לסטות מעקרון האשמה שלפיו, עבירות ביסוד נפשי שונות בחומרתן תהיינה עבירות שונות בחומרתן מבחינת הענישה. עבירת רשלנות חמורה פחות מעבירת מחשבה פלילית, כאשר שאר התנאים שווים. לכן, העונש על עבירת הרשלנות צריך להיות נמוך מהעונש על עבירת מחשבה פלילית. אחד הביטויים של עקרון האשמה הוא עקרון ההלימה – יחס הולם בין מידת האשמה למידת העונש. או בין חומרת או קולת העבירה לחומרת או קולת העונש. מצב שבו אדם מבצע הלכה למעשה עבירת רשלנות אך מורשע ונענש בעבירת מחשבה פלילית, יוצר חוסר הלימה בין חומרת העבירה לחומרת האישום והענישה, באופן המנוגד לעקרון האשמה.

כל כישלונו המוסרי של אדם הוא בכך שלא הצליח לחשוב על מה שלא חשב בפועל בניגוד לאדם שהתעלם במודע ממחשבות שהוא חשב בפועל. לפי הגישה הגמולית בענישה, גמול הולם צריך להיקבע בהתאם לרמת האשם במצב של רשלנות, שהיא כאמור נמוכה יותר.

אומנם תוצאות האינוס ברשלנות הן קשות, אך הן קשות אף יותר בגרימת מוות ברשלנות. אם מציעים שינוי חקיקה כזה רק בעבירת האינוס ואין הצעה דומה לגבי עבירות ההמתה, נוצר מצב תמוה היות ונראה שהדברים הם מקל וחומר. אם אדם שלא נקט אמצעים סבירים לברר הסכמה, אשם בעבירת אינוס שעונשה שש עשרה שנות מאסר, למה לא יהא דין דומה במי שלא נקט אמצעים סבירים לברר אפשרות שהוא גורם למותו של אדם?

אולם, מן הראוי לקיים דיון נרחב לפני שמאמצים דרך זו. המשפט הפלילי מהווה איזון בין נזק לבין אשמה. הנזק בגרימת מוות ובבעילה כפויה הוא חמור מאוד, אולם רמת האשמה היא נמוכה – רשלנות. יסוד נפשי של היעדר מודעות לנקיטת אמצעים סבירים כלומר של רשלנות מהווה רמה נמוכה של אשמה, ולכן הרמה הנמוכה של האשמה מקזזת את הנזק החמור. היא מקזזת אותו גם כשמדובר באשמה של גרימת מוות וכך גם באשר לתוצאות של אינוס. הצבעה על הרסניות התוצאה היא נכונה כמובן, אבל היא מתמקדת בנזק ומתעלמת מהרמה הנמוכה של האשמה אם היא אינה "ביודעין" אלא בהיעדר מודעות.

ועוד, לפי הגישה שאי-נקיטת אמצעים סבירים אינה הגנה באישום של אינוס אין זה ברור מתי בכלל ניתן להרשיע אדם ברשלנות ולא במחשבה פלילית? כל הרעיון של הרשעה ברשלנות הוא לאפשר טענת הגנה מפני אישום בעבירת מחשבה פלילית שלפיה הפועל היה מודע לכך שטרם נקט אמצעים סבירים לבירור הנסיבה או התוצאה, ולכן עליו לנקוט אמצעי סביר שטרם נקט, והפועל מתגונן בטענה "לא הייתי מודע לכל אלה" ולכן ביצעתי עבירת רשלנות ולא עבירת מחשבה פלילית. אולם, אם טענתו תיחשב טעות שבדין שאין להתחשב בה, אזי הוא יורשע בעבירת מחשבה פלילית גם אם לא היה מודע, היות והדין מחייב אותו להיות מודע.

לפי גישה זו כל הרשלנים בעצם טועים בדין ולכן כל הרשלנים צריכים להיות מורשעים במחשבה פלילית, היות והדין לא מכיר ברשלנותם כטעות קוגניטיבית בעובדות (למשל חוסר מודעות לעובדות) ולכן מחיל עליהם מחשבה פלילית גם כשהם לא מודעים. תוצאה זו היא אבסורדית, היא אינה מתיישבת עם החלק הכללי של חוק העונשין המכיר בעבירות רשלנות, כלומר בטעויות המתבטאות בחוסר מודעות באופן בלתי סביר שאינן טעויות בדין.

לסיכום, הצעתה של לבנשטיין-לזר לכך שלא תעמוד לנאשם באינוס הגנה של טעות לגבי הסכמה לבעילה, אם לא נקט אמצעים סבירים, יוצרת דה-פקטו עבירה של אינוס ברשלנות אבל בחומרה של עבירה של מחשבה פלילית (אחת העבירות החמורות ביותר בספר החוקים). הצעה זו יוצרת רמת ענישה חסרת פרופורציה שאינה עומדת בעקרון האשמה, אינה מתיישבת עם הוראת חוק העונשין ואינה קוהרנטית עם עבירות אחרות.

שיתוף ב facebook
Facebook
שיתוף ב twitter
Twitter
שיתוף ב linkedin
LinkedIn
שיתוף ב whatsapp
WhatsApp
שיתוף ב email
Email

14 תגובות

  1. להביא דעה מנוגדת לפסק דין כולם יודעים, לנמק את ההתנגדות בצורה מקצועית ומכובדת, מעטים יודעים. כאן זה נעשה כהלכה.

  2. כמאמר דיעה זה מצוין
    כנימוקי נגד לבית המשפט זה לא מספיק כי אין כאן מספיק הסברים של בעלי הדיעה ההפוכה

    1. תודה
      אתה מוזמן כמובן לקרוא את מאמרה המצוין של רותי לבנשטיין-לזר במאמרה "מבט חדש על הסכמה בעברת האינוס" (עיוני משפט מב 67) אוו אנו מבקרים

  3. מי המכריע בסופו של דבר וקובע סופית במקרים עקרוניים כאלה?

  4. זה אתר של מאמרי דעה. לא כל הכותבים של המאמרים כותבים כאן באמת מאמר דעה. המאמר שלך הוא בעיני ממש מאמר דעה טוב. כך לריך להסביר ולנמק. תודה

  5. כדאי לחשוב איך להגן יותר באמצעות החוק על הנשים הקורבנות ופחות לדאוג לגברים המתקיפים. זה יהיה צדק

    1. השאלה במשפט הפלילי אינה מי תקף אלא מי תקף באופן שמהווה עבירה פלילית. תקיפה ברשלנות למשל אינה עבירה פלילית נכון לעכשיו. אם רוצים להרחיב את תחולת העבירה הפלילית על תקיפות (למשל תקיפות ברשלנות) יש לחוקק בהתאם וגם הענישה צריכה להלום עבירת רשלנות. ברשימה שלנו וברשימה של לבנשטיין-לזר אליה שלה אנו מגיבים השאלה אינה איך לנהוג במי שתקף פלילית אלא מי בכלל צריך להיחשב לתוקף במובן הפלילי. לכן ההנחה שיש כאן מי שתקף במובן הפלילי היא הנחת המבוקש.

  6. אנשים לפעמים לא מבינים שמשפטים זה לא מדע מדויק ויש חשיבות רבה להשמיע דעות וביקורת, במיוחד אם זה נכתב על ידי אנשים מנוסים וחכמים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

פרסום תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש באתר.
התגובות יפורסמו לפי שיקול דעת העורך.

עשוי לעניין אותך

צילום של אליהו

סיפור גן העדן

על מונותיאיזם, פוליתיאיזם וההיררכיה של הפולחן