ההפסד הוא של כולנו

על הצעת החוק לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין
תמונה של דורון
פרופ' דורון מנשה

ממש לאחרונה אישרה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת את הצעת החוק של שר המשפטים גדעון סער, לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין ובאמצעים לא חוקיים. הצעת החוק מסמיכה את בתי המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי ולפסול את הראיה אם שוכנעו שקבלת הראיה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן.

אל נוכח פרשת NSO ומקרים רבים אחרים שבהם נפגעות, ולפעמים ממש נרמסות, זכויות של חשודים נאשמים ושל משתתפים אחרים בהליך הפלילי, אין פלא כי רבים תולים בהצעה זו תקוות רבות.

לדעתי אלו הן תקוות שווא.

אם יש משהו שמבטיח אי-הגנה על זכויות נאשמים והותרת הסטטוס קוו הבעייתי על כנו – זו בדיוק הצעתו של השר סער. אין דבר שיש בו להגן על התנהגות עבריינית של רשויות האכיפה מהצעה המקנה שיקול דעת שיפוטי, במיוחד שהפרמטרים שלו הם השפעת ההפרה על הראיה, וחומרת העבירה (המולבשת בהצעה בניסוח המגושם: "העניין הציבורי שבקבלת הראיה").

אם רוצים להגן על זכויות צריך לשלול או לצמצם מאוד את שיקול הדעת השיפוטי, לא להרחיב אותו.

מדוע? האם איני סומך על בתי המשפט? בדיוק להיפך, משום שאני סומך על בתי המשפט. כי בתי משפט שיפעלו כהלכה על פי חוק זה לא יפסלו ראיות כמעט, בדין ובצדק.

הטעם לכך הוא הפרדוקס הבא: מנקודת מבט ex ante, לכתחילה, אין חולק שטוב לשמור על זכויות. נכון לשמור על זכויות. המחוקק הוא שיצר איזון בין ערך הלוחמה בפשיעה לבין ערכים הקשורים בהגנה על זכויות חשודים ונאשמים. תוצאות האיזון הם החוקים המאפשרים פגיעה בזכויות בדרך מסוימת, מידתית ומדודה, זאת ולא מעבר. חיפוש מצריך צו, האזנת סתר – היתר וכיוצא באלה.

אבל זו לא נקודת מבטו של בית המשפט. בית משפט נקרא להתערב ex post, בדיעבד, אחרי שהפגיעה הבלתי חוקית בזכות האדם כבר נעשתה על ידי הרשות והושגו ראיות כתוצאה מאי-חוקיות זו. בוודאי תשאלו מה זה מעלה או מוריד? אולי תסברו כי משום שהפרת החוק משקפת פגיעה באיזוני החוק על בית המשפט ממילא לפסול את הראיה כדי לשקם את איזוני החוק. כלל וכלל לא!

באופן שנראה פרדוקסלי כמעט, בעוד ש-ex ante טוב שהחוק יישמר, הרי אותם ערכים עצמם של לוחמה בפשיעה והגנה על זכויות אדם שהם בבסיס האיזון ביצירת החוק ex ante, יישמרו טוב יותר אם הראיות שהן תוצר של הפרת האיזון לכתחילה לא תפסלנה.

איך? פשוט מאוד. לפני ההפרה, הסיכוי האפריורי שפעולה מסוג ההפרה שנעשתה תייצר ראיה מהסוג שהתקבל בפועל, הוא בדרך כלל נמוך עד נמוך מאוד, ועל כן סיכוי כזה לא מצדיק פגיעה ממשית בכבוד, בפרטיות, בשלום הגוף, בקניין וכו' של הנאשם או החשוד.

לאחר ההפרה, הערכים המונחים על כפות המאזניים הם אותם ערכים, אך משקלם שונה באורח קיצוני. כעת אין לנו רק סיכוי נמוך להשגת ראיה אלא 100 אחוז של ראיה, ולעיתים ראיה חזקה להוכחת אשמת הנאשם וכזו שמהימנותה לא נפגעה כתוצאה מאי-החוקיות (חשבו על סכין הנתפסת במהלך חיפוש בלתי חוקי, האם מהימנות הסכין כראיה נפגעת?). גם מה שמונח על כף המאזניים מנגד אינו כבוד, קניין, שלום גוף וכו' של הנאשם – אלו כבר נפגעו ואת הנעשה אין להשיב, וככל שניתן להשיב – יש להשיב בפיצוי על אודות הפגיעה בזכות אותו אדם ולא במטבע של התעלמות ממידע המצביע לכאורה על כך שהוא אשם (המטבע הזו לחלוטין לא רציונלית).

על כן בית משפט שיצטרך להפעיל את הצעתו של סער יפעל כהלכה, ללא רבב, כאשר יפעיל את שיקול דעתו (מהימנות הראיה, משקלה האפריורי של הראיה וחיוניותה להוכחת האשמה, וחומרת העבירה – מי רוצה באמת לפסול ראיה מפלילה חזקה ולהביא בכך לשחרור רוצח?), ולא יפסול ראיות.

יוצא שדווקא הפקדת שיקול הדעת בידי בית המשפט המחויב לשקול שיקולי ex post מהסוג שתואר הוא המפתח להנצחת הסטטוס קוו, ולהמשך ההפרה של זכויות הנאשמים.

מי מפסיד? אנחנו כולנו, מאחר שהדינמיקה הזו מביאה לכך שאיזוני המחוקק יופרו, וסך הכול נפסיד. שהרי שוב, לכתחילה הפרת החוק היא הפסד. והרי בפועל ברוב מקרי ההפרה לא מתגלית הראיה כפי שמונח בבסיס החוק ex ante. התוצאה המצטברת היא שאנחנו משלמים עבור אותן הראיות במונחי זכויות אדם הרבה יותר ממחירן החוקי, וזאת פשוט מאחר שאיזוני החוק לא נשמרים, כי אין כל תמריץ לשמור עליהן בהינתן הפרדוקס שתואר וההבדל בין האיזון ex ante, לאיזון ex post.

מה, אם כן, צריך לעשות? כשם שתועלתנות כלל מחייבת התעלמות משיקולי תועלת ומאיזונם בכל מקרה ומקרה שעליו חל הכלל, אלא פשוט החלת הכלל (וזה הדבר שבטווח הרחוק יביא ליותר תועלת) גם כאן הדרך היחידה להגן על זכויות נאשמים היא להפקיע דווקא את שיקול הדעת השיפוטי וקביעת הוראה חוקית כי בתי המשפט יהיו מחויבים לפסול כל ראיה שהושגה באורח בלתי חוקי.

אבל גם זה לא יספיק. זו התחלה טובה אך אין די בה. מדוע? משום שבמרב המקרים הסנקציה הזו – פסילת הראיה – מביאה את הרשות אך למקום שבו הייתה ממילא לו שמרה על החוק. על כן לרשות הסוררת אין באמת תמריץ לשמור על חוקיות. היא יכולה להמשיך להפר את החוק. הצליחה – הרוויחה, לא הצליחה – לא הפסידה דבר מעבר למה שהייתה מפסידה לו שמרה על חוקיות.

כדי להימנע אפוא מתמריץ הפרת החוק ב"שיטת מצליח", צריך המחוקק לייצר סנקציה אפקטיבית וחמורה יותר מפסילת הראיה עקב אי-חוקיות, סנקציה שיפוטית שאינה מלווה בשיקול דעת שיפוטי שמייד יסייג אותה. סנקציה בדמות פסילת אישומים מחמת הגנה מורחבת של הצדק שהיא בעצם הגנת המחוקק והחוק של כולנו.

עד אז לא איש בשורות אנוכי.

————-

* מקרים יוצאי דופן הם מקרים בהם הרשות יכולה הייתה להשיג אותה ראיה באורח חוקי, אך בחרה בנתיב בלתי חוקי. פסילה בדיעבד של הראיה תביא במקרים אלו להפסד ממשי של הרשות יחסית למצב שבו הייתה שומרת על חוקיות.

שיתוף ב facebook
Facebook
שיתוף ב twitter
Twitter
שיתוף ב linkedin
LinkedIn
שיתוף ב whatsapp
WhatsApp
שיתוף ב email
Email

19 תגובות

  1. מתייחסת רק לפתיחה
    ההסבר האקטואלי לפתיחת הנושא = פרשת NSO שהיום נמחקה.

  2. מילים כדורבנות. מתן שיקול דעת לבית המשפט יאלץ (בצדק?) את השופטים להכשיר השגת ראיה בחטא. כלומר היתר בדיעבד להנות מפירות העץ המורעל.
    מנגד, הידיעה מראש של רשויות החוק שראיה שהושגה שלא כחוק, תפסל, יגבירו את השמירה על זכויות האדם תוך פגיעה מינימלית בצדק בסופו של דבר.

  3. דורן היקר. אני איתך בכל מילה. מאמר מרתק ונכון לטעמי. המחוקק, לא בית המשפט, צריך לקבוע בכללים נוקשים עניינים כגון אלו ולהפקיע את שיקול הדעת המשפטי. הכנסת היא הריבון, לא בתי המשפט, במיוחד כשעסקינן בזכויות אדם, בזכות למשפט הוגן בוודאי כשבצד השני ניצסת לה החירות, זוהרת ומרהיבה.

  4. מסכים לגמרי. צריך בדק בית כללי במערכת החקיקה, ולא רק בנטשא הספציפי בו דן המאמר

    1. תודה יהושע, אני מניח שכוונתך היתה בדק בית כללי במערכת המשפט

  5. לא הבנתי של מי האינטרס לפעול בדרך העקומה שאתה מסביר אותה במאמר.

    1. רבקה שור היקרה,

      לא בטוח שירדתי לסוף דעתך ,

      לרשויות החקירה יש כמובן אינטרס למצוא ראיות . לפעמים האינטרס הזה מוביל אותם לחתור להשגת ראיות גם בדרך בלתי חוקית.

      לכך התכוונת ?

  6. מסכימה. הרעיון לכאורה טוב. התוצאה במציאות שלנו תהיה גרועה.

  7. מה יותר פשוט מאשר להעניש קשות את מי שמפר את החוק. זה ירתיע מפני איסוף פסול של ראיות.

  8. אז מה צריך לעשות כדי לשפר את הסיטואציה שאתה לא רואה אותה באופן חיובי?

  9. כאזרח אני יותר מודאג מאשר בעבר הרחוק. אז לא העליתי בדעתי שמשטרה תעבור על החוק למשל

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

פרסום תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש באתר.
התגובות יפורסמו לפי שיקול דעת העורך.

עשוי לעניין אותך