חובת מסדר זיהוי

בעת האחרונה התעשר השיח בנושא זיהוי פנים לצורכי ההליך הפלילי. תחילה פורסם דו"ח הביניים מאיר העיניים של הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא ותיקונן בראשותו של פרופ' יורם דנציגר, לשעבר שופט בית המשפט העליון, ואחר כך יצא לאור ספרה המונומנטלי של השופטת ד"ר נגה שמואלי-מאייר על ראיית הזיהוי. הספר הוא פיתוח עבודת הדוקטורט שלה (למען הגילוי הנאות: הייתי מנחה העבודה), מחקר מופתי, דגם נכון של שילוב תיאוריה ופרקטיקה, שבו המחברת סוקרת את פרקטיקת הליכי הזיהוי, מחלצת מהם הנחות משפטיות, לאחר מכן פונה למדע ומחלצת ממנו את עיקרי המסקנות, ואז כמו כל מודל תיאורטי טוב בתחום התיאוריה של הפרקטיקה, חוזרת ומעמתת אותם אל מול ההנחות המשפטיות, גוזרת מסקנות מעשיות, ומציעה הצעת חוק כמשנה סדורה.

ובכל זאת ברשימתי זו אתייחס לעניין מסוים שלדעתי אינו מודגש דיו, הן בספר והן בדו"ח של הוועדה הציבורית האמורה. מדובר בחשיבות עיגון חובה משפטית כללית לעריכת מסדר לכל עד, זאת כל עוד למסדר כזה יש היגיון אפיסטמי (הוכחתי). הפרת חובה לקיים מסדר כאמור צריכה, לשיטתי, להפוך את הזיהוי בבית משפט שלא קדם לו מסדר לבלתי קביל או לחסר משקל!

ואפרט: הפסיקה מכירה באפשרות של עד מצביע, קרי עד המספק ראיית זיהוי ללא קיום מסדר. יש לכך שתי קטגוריות רחבות, שתיהן תחת הכותרת של היכרות:

הקטגוריה האחת, היכרות מוקדמת בין העד לחשוד; נאמר שהעד הוא קרוב משפחה של החשוד. אם העד סבור שקרובו הוא מבצע העבירה ברור שאין טעם במסדר, שהרי כבר נקבעה דעתו של העד בדבר זהות החשוד, וממילא העד יבחר בו ורק בו אם יוצב במסדר זיהוי, וידחה את המסדר אם הקרוב לא יהא נוכח בו. המסדר לפיכך לא יספק כל ערובה בדבר מהימנות הזיהוי.

הקטגוריה השנייה, שבה עוסקת רשימה זו, היא מצב שבו יש היכרות בין העד לחשוד, אבל היא אינה מוקדמת אלא היכרות תולדות "המגע" ביניהם בהקשר לביצוע העבירה. למשל בפרשת כהן ע"פ 654/79, סוכן משטרתי נפגש פעמיים עם סוחר סמים בביתו של הסוחר ורכש ממנו סמים. הנאשם – אותו סוחר סמים – נתפס חודשיים לאחר מכן. בית המשפט הכשיר את החלטת המשטרה לא לערוך מסדר זיהוי והסתפק בהצבעה של הסוכן על הסוחר בבית המשפט לשם זיהויו כמבצע העבירה. לשיטת בית המשפט נוצרה היכרות מספקת תולדת הפגישות האמורות.

עם כל הכבוד, זו פסיקה שגויה בעליל. ללא מסדר, ההצבעה נעשית אך בבית המשפט. היא בגדר מה שקרוי בספרות המקצועית: Show-up, קרי זיהוי על ידי הצגת תמונה אחת של החשוד לעד, תוך ששואלים אותו: האם זהו האיש? זיהוי זה הוא כמובן חסר משקל, יש בו לשחד את זיכרונו של העד למתן תשובה חיובית, ואין בו העמדה של זיכרון העד במבחן של ממש.

אמור מעתה: ההצבעה במסדר על סמך הנחת היכרות מספקת, אינו מקנה ערובה של מהימנות לא להנחה בדבר היכרות מספקת, ומכל מקום לא למסקנה שיפוטית בדבר נכונות הזיהוי. בהיעדר ראיות אחרות טובות לזיהויו, הסיכון שחף מפשע עשוי להיות מורשע על בסיס הצבעה כזו הינו מוחשי ובלתי נסבל.

הערה אחרונה בהקשר זה, אדגיש כי הכרה בחובה ובסנקציה המוצעות בדבריי אינה נוגדת את דחיית חובת הראיה האופטימלית במשפט הישראלי. על פי חובת הראיה האופטימלית

או בשמה האחר: עקרון הראיה הטובה ביותר – (Best Evidence Principle), כל אימת שברשות (או בהישג ידו) של בעל דין, בפרט התביעה בפלילים, מספר ראיות להוכחת עובדה מסוימת. לשם פשטות אדגים שתי ראיות e1, e2 להוכחת עובדה f, ומתקיים ש-e1 נחותה אפיסטמית מ- e2 להוכחת f, אזי חובה עליו להגיש את e2 ואם תוגש  e1 בלבד להוכחת f, היא תיפסל.

חובת הראיה האופטימלית נדחתה כעיקרון כללי במשפט הישראלי. e1 אינה נפסלת אצלנו. ועם זאת אין הדבר פוגע במסקנתנו, שכן כאן ללא מסדר הזיהוי e1 אינה סתם ראיה אפיסטמית נחותה מראיית המסדר e2. e1 אינה ראיה כלל.

יש לקבוע חובה משפטית כללית לעריכת מסדר כל עוד למסדר היגיון הוכחתי!