אין לפגוע בזכות יסוד ע"י פרשנות משתמעת ואנלוגיות

המאמר נכתב במשותף עם איל גרונר

מספר מרצים וחוקרים במשפט החוקתי (להלן: "מדינה וסבן", על שם פרופ' ברק מדינה וד"ר אילן סבן, מחברי המכתב) שלחו ביום 23.4.2020 מכתב ליועץ המשפטי לממשלה, שעניינו כשירותו של חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום לקבל את תפקיד הרכבת הממשלה ולהתמנות לראש ממשלה. המכתב נועד, ככל הנראה, לשכנע את היועץ המשפטי לממשלה לתמוך בעתירות או לשכנע את בג"ץ לקבל את העתירות נגד ההסכם הקואליציוני ונגד הטלת הרכבת הממשלה על נתניהו.

במאמר זה נבקש לחלוק על הטיעונים ועל המסקנות של מדינה וסבן.

האנלוגיה מהיעדר הסדר שלילי בין שר מכהן לראש ממשלה מכהן – מדינה וסבן טוענים: "חוק-יסוד: הממשלה אינו קובע הבחנה משמעותית בין הכשירות לכהן בתפקיד ראש הממשלה לבין הכשירות לכהן כשר. הוראת סעיף 6(ג), באשר לכשירות להתמנות לתפקיד לאחר הרשעה, חלה באופן זהה על ראש הממשלה ועל שר".

לדעתנו, האנלוגיה שלה טוענים מדינה וסבן אינה נכונה. ראשית, הפסקת כהונתו של ראש ממשלה מכהן גוררת את התפטרות הממשלה כולה, לא כך היא לגבי שר מכהן.

שנית, הפסקת כהונתו של ראש ממשלה מכהן טעונה החלטה של הכנסת ואילו הפסקת כהונתו של שר מכהן אינה תלויה בהחלטת הכנסת. מכאן, היות והמחוקק הבחין בין מעמד ראש ממשלה למעמד שר לעניין הפסקת כהונה – יש להבחין הבחנה דומה גם לעניין מינוי שר לעומת מינוי ראש ממשלה.

שלישית, האנלוגיה בין שר לראש ממשלה מתעלמת מטיעון המבוסס על ריאליזם משפטי. במישור המעשי-אמפירי הבוחרים מושפעים מהשאלה מי יהיה ראש הממשלה הרבה יותר מאשר מי יהיה שר זה או אחר, בוודאי שכך אם מדובר בראש הממשלה הנוכחי, לכן, על מנת לכבד את ההכרעה הדמוקרטית של הציבור, מן ההכרח להודות באמת הפשוטה כי פסילת ראש ממשלה פוגעת בהכרעת הרוב יותר מאשר פסילת שר.

פגיעה באמון הציבור בשלטון – עוד טוענים מדינה וסבן בהתייחסות פרסונלית ישירה לבנימין נתניהו כי: "המשך הכהונה של אדם בתפקיד ראש הממשלה, התפקיד הבכיר ביותר בשיטת המשטר שלנו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין שוחד, פוגע באמון הציבור בשלטון".

גם טיעון זה אינו תקף. ראשית, טיעון מהותי של פגיעה באמון הציבור אינו יכול לגבור על זכות יסוד שהיא הזכות להיבחר לראשות ממשלה. פגיעה בזכות זו מטעמי אמון הציבור, מחייבת חקיקה מפורשת.

שנית, יש לדעת כי פגיעה באמון הציבור פועלת גם לכיוון השני. אם מבינים את מושג אמון הציבור באופן אמפירי, הרי שאמון חלק מהציבור צפוי להיפגע אם המועמד שלו לראשות ממשלה נפסל. הוא עלול להעריך את הפסילה כבלתי עניינית, מוטית ואפילו מושחתת, אף אם אין לכך בסיס. פסילת מועמד לראשות ממשלה תיחשב על ידי חלק מתומכיו כפגיעה בעיקרון הכרעת הרוב, כלומר כפגיעה בליבת המשטר הדמוקרטי. פגיעה זו צפויה להיתפס כחמורה יותר מאשר כהונת ראש ממשלה נאשם בפלילים שאינה סוגיה הנוגעת לליבת המשטר.

חשש משימוש לרעה בסמכויות שלטוניות – טיעון נוסף של מדינה וסבן סובב סביב "מניעת החשש מפני שימוש לרעה בסמכויות שלטוניות".

גם כאן חשש (מסדר שני) מניצול לרעה אינו יכול, לשיטתנו, לגבור על זכות יסוד מסדר ראשון: הזכות להיבחר לראשות ממשלה. ובכל מקרה, טיפול בחשש זה הוא עניין למחוקק לענות בו מראש, בקביעת סייגים על-כלליים על כשירות למשרת ראש ממשלה. אין זה עניין שראוי שבית המשפט יכריע בו פרסונלית ובדיעבד לאחר שהמועמד כבר נבחר.

נקודה אחרונה זו חושפת את החולשה העיקרית של טיעונם של מדינה וסבן: התעלמותם מן הזכות להיבחר, וכנגזרת ממנה הזכות לבחור. ייתכן שהם מניחים מראש כי לא קיימת בשיטתנו זכות, ולו לכאורה, להיבחר למשרת ראש הממשלה. הנחה שגויה זו משפיעה בצורה גורלית על השיקולים בסוגיה.

הזכות להיבחר – מאחר שהזכות להיבחר לכנסת אינה שנויה במחלוקת, מתעוררות שתי שאלות: הראשונה, האם הזכות הזו חלה גם על היבחרות לראשות ממשלה? השנייה, האם הזכות הזו היא אישית או רשימתית?

באשר לשאלה הראשונה – לדעתנו התשובה חיובית. אילו שיטת הממשל שלנו הייתה כוללת בחירה ישירה לראשות ממשלה, אזי הזכות להיבחר הייתה כוללת גם את הזכות להיבחר לראשות ממשלה. אולם גם במצב הקיים אין דבר ששולל עקרונית את הזכות להיבחר למשרה זו. בבסיס הזכות להיבחר למשרת ראש הממשלה במשטר הקיים עומדת הזכות לשוויון הזדמנויות בהשפעה פוליטית (הבסיס לכך היא הטענה שההצדקה להכרעת הרוב עצמה היא חלוקה שוויונית והוגנת של הכוח הפוליטי, ראו אנדרי מרמור "ביקורת שיפוטית בישראל" משפט וממשל ד (התשנ"ז) עמ' 145–146; חיים גנז ציות וסירוב (1996) עמ' 98; מרדכי קרמניצר פסילת רשימות נייר עמדה 59, המכון הישראלי לדמוקרטיה (2005) עמ' 11).

הכנסת, בניגוד לממשלה, אינה מנהלת את המדיניות השוטפת אלא רק קובעת מסגרת של מותר ואסור למדיניות זו, מקיימת דיונים עליה מבקרת ומפקחת על המדיניות. אבל את המדיניות עצמה קובעת הממשלה והגורם המשפיע ביותר בממשלה הוא ראש הממשלה. היות ומדובר בתפקיד בעל השפעה פוליטית חזקה ביותר הרי שיש להקפיד על הזכות לשוויון הזדמנויות. פסילת חבר כנסת כמועמד להרכיב ממשלה מהווה פגיעה בשוויון ההזדמנויות להשפעה פוליטית. בעקיפין זו פגיעה בזכותו להיבחר.

אבל האם הזכות להיבחר יכולה להיות גם זכות אישית? אפשר לטעון שהבחירות לכנסת הן בחירות רשימתיות ולא אישיות, ולכן הזכות להיבחר היא של רשימה ולא זכות של אינדיבידואל. אולם, רשימה אינה יכולה להיבחר לראשות ממשלה. משרת ראש הממשלה מאוישת מעצם טבעה על ידי פרסונה, ועל כן היא אישית מעצם מהותה.

נוסף על כך, החוק עצמו מתייחס לכהונת ראש הממשלה באופן כזה שהחלטותיו ומה שקורה לו באופן אישי משפיעים על הממשלה כולה. סעיף 19 לחוק-יסוד: הממשלה קובע שהתפטרות ראש הממשלה כהתפטרות הממשלה כולה; סעיף 21 לחוק זה קובע שראש ממשלה שחדל מלהיות חבר כנסת משמעו שהממשלה מתפטרת; סעיף 18 לחוק זה קובע שהעברה מכהונה של ראש הממשלה כמוה כהתפטרות הממשלה; סעיף 20 לחוק זה קובע שפטירת ראש הממשלה משמעה התפטרות הממשלה. כלומר, הפסקת כהונתו של ראש הממשלה אין משמעותה שפרסונה אחת יוצאת ופרסונה שנייה מאותה רשימה מחליפה אותו, אלא היא גוררת עימה את הפסקת כהונת הממשלה כולה.

לא ניתן אפוא להחליף ראש ממשלה באדם אחר מאותה הרשימה, ומכאן החשיבות הרבה לשאלה האישית – מי הוא זה שיעמוד בראשות הממשלה ויישא על גבו את כהונת הממשלה כולה. אילו הרשימה בלבד הייתה חשובה, אזי היה נדרש הסדר שעל פיו אם כהונת ראש הממשלה נפסקת, מישהו אחר ברשימה יחליף אותו. זה, כאמור, אינו המצב.

הטענה שלפיה הבחירות הן לכנסת בלבד ולא בחירות ישירות לראשות הממשלה אין בה כדי לבטל את הקשר בין הכרעת הרוב לבין הפרסונה שתכהן כראש ממשלה. קיים קשר הדוק בין הבחירות לכנסת לבין ראשות הממשלה. ראש ממשלה יכול להיבחר רק מתוך חברי הכנסת. לחברי הכנסת שיקול דעת על מי להמליץ להטיל את הרכבת הממשלה.

הרעיון מאחורי השיטה שלנו הוא שבאמצעות הבחירות לכנסת, הבוחרים ישפיעו על המדיניות. פלוני יכול להציע מדיניות ולשכנע את הציבור לבחור בו על מנת לקדם אותה. הוא כמובן מעמיד את עצמו לבחירה לכנסת, אבל לא בהכרח בזה מסתיים העניין. לנבחרי הציבור יש שיקול דעת האם להמליץ להטיל עליו את הרכבת הממשלה. אם רוב חברי הכנסת ממליצים על אותו פלוני הם מקדמים בכך את רצון רוב הציבור להמליץ עליו. בחירת ראש ממשלה פלוני מבטאת אפוא בדרך עקיפה את עקרון הכרעת הרוב שהוא ליבת הדמוקרטיה.

הגבלת הזכות להיבחר מונעת מאדם שהציבור רוצה בו כראש ממשלה להיבחר לתפקיד, ובכך מסכלת את הכרעת הבוחר, גם אם בדרך עקיפה.

אם אכן קיימת זכות להיבחר למשרת ראש ממשלה, הרי שעל מנת לפגוע בזכות זו יש לחוקק חוק מפורש הפוסל אדם מלהיבחר למשרת ראש הממשלה. אין לפגוע בזכות יסוד בדרך של פרשנות משתמעת ואנלוגיות מהסדרים לגבי שרים. חזקה שהמחוקק לא ביקש לפגוע בזכות היסוד להיבחר, אלא אם כן קבע זאת בחקיקה מפורשת.

לסיכום, בניגוד לטיעון של מדינה וסבן אנו סבורים, כי אין בסיס משפטי ללא חקיקה מפורשת לפסול את הטלת הרכבת הממשלה על ח"כ בנימין נתניהו בשל היותו נאשם בפלילים. התערבות בג"ץ ומניעה מנתניהו לכהן כראש ממשלה הן פגיעה בזכותו של ראש הממשלה להיבחר ולכהן, אף ששיטת הבחירות אינה ישירה, כמו כן זוהי פגיעה בכבודו ובמפעל חייו. יתרה מזאת, התערבות זו של בג"ץ תפגע גם במרכיב בלתי פורמלי של זכות הבחירה של בוחריו הרבים.

*

גרסה מקוצרת של המאמר הופיעה בעיתון "ישראל היום", בתאריך 30.4