המשגה שלא נחשף

המאמר נכתב במשותף עם איל גרונר

אחד העקרונות היסודיים, הכמעט מקודשים, של דיני הראיות של ההליך הפלילי הוא שקביעת אחריות פלילית (להבדיל מקביעת העונש על מי שהוכח כי פשע בפלילים) צריכה להיעשות תוך התעלמות מן הפשעים הקודמים של הנאשם, ככל שקיימים, מאופיו ומנטיותיו הרעות.

הכרעה בדבר קיום או אי-קיום אחריות פלילית צריכה להיות במתכונת של Judge the act, not the actor. התייחסות לאופי רע ממש מזהמת את הליך ההוכחה, מהווה קרש קפיצה לאי-מימוש חזקת החפות של הנאשם (שכביכול "נסתרת" אל נוכח אופיו האלים או הרע), ולאי-הקפדה על רף וסטנדרט הכרעה מחמיר כנדרש בהליך הפלילי לשם הרשעה.

בהתאם לכך, קובע סעיף 163 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 כי "נאשם שבחר להעיד, לא יישאל בחקירה שכנגד שאלות בעניין הנוגע להרשעותיו הקודמות, מלבד אם העיד על אופיו הטוב או הביא ראיה אחרת לכך, בין בראיותיו ובין בחקירה שכנגד של עדי התביעה".

יודגש: לשון החוק אומנם נוקטת "הרשעותיו הקודמות", אולם על פי הפסיקה הכלל רחב יותר והוא מקיף כל פרט המצביע על אופיו השלילי של הנאשם, לאו דווקא הרשעותיו הקודמות. כל פרט כזה נתפס כמעלה חשש ליצור דעה קדומה מפלילה לחובת הנאשם. נוסף על כך, אין להוכיח את האופי השלילי בכל דרך שהיא ולאו דווקא שעה שהוא נחקר בחקירה שכנגד (ראו יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני: הליכים שלאחר כתב אישום, א, עמ' 1436, תשס"ט-2009).

והנה מתחוור כי בפסק הדין של בית המשפט העליון שדחה את ערעורו של רומן זדורוב על הרשעתו ברצח תאיר ראדה ז"ל (להלן: המנוחה) (ע"פ 7939/10), התבססה דעת הרוב המרשיעה (השופטים עמית וזילברטל) על ראיות אופי ותכונות אופי המחזקות את אשמתו.

מדובר בשגיאה משפטית של בית המשפט העליון, שאפשר שהייתה והיא עודנה הרת גורל, ועם כל זאת מעניין לציין שעל אף העניין העצום שעורר משפט זדורוב ואף שפסק הדין המרשיע של בית המשפט העליון נטחן עד דק אינספור פעמים גם בידי משפטנים רבים, חלקם בעלי אינטרסים סניגוריאליים מובהקים, לא נחשפה שגיאה זו, למיטב ידיעתנו, קודם לרשימה זו.

בחוות דעתו המרשיעה שכותרתה "על דמותו של המערער" (החל מסעיף 58 לחוות הדעת) ייחד לכך השופט עמית פרק, שבו הוא מציין כמה ראיות בדבר אופיו של זדורוב, התומכות בכך שהוא היה מסוגל לרצוח את המנוחה. להלן ציטוטים אחדים מדבריו של השופט עמית:

עברו האלים של זדורוב – הכאת אחיו: "מהדברים שסיפר המערער למדובב ארתור, אנו למדים על עוצמת האלימות האצורה בו. הוא סיפר כי הכה את אחיו הצעיר בצורה כה קשה שאחיו 'היה רץ לשירותים להשתין כל חמש דקות […] נדמה לי עם דם' וכי 'אני הייתי יכול להרוג אותו, עד מוות להרביץ לו'. על תקרית זו סיפר המערער גם לפסיכיאטר שבדק אותו וגם לחוקריו".

עברו המאיים של זדורוב – הפחדת אביו: "המערער גם סיפר למדובב ולחוקריו כי באחת הפעמים 'יצא' על אבא שלו, לאחר שהלה הטיח בו שהוא מתנהג כמו 'רמבו' ומרביץ לכולם, וכי אביו מאוד נבהל ממנו, ולאחר אותה תקרית המערער עבר לחיות אצל סבתא שלו".

עברו האלים של זדורוב – הכאת בני אדם: "המערער סיפר גם על תקרית אחרת בה היכה אנשים באלימות כששימש שומר במועדון באוקראינה".

אלימות אצורה: "תיאוריו של המערער אודות הילדים המציקים והמקניטים, ושנאתו כלפי אותם ילדים שאילו רק רצה היה מרביץ להם בצורה כזו שעמוד השדרה היה מתפרק להם לתוך התחתונים, תיאורו את עצמו כמי שיכול לאבד שליטה 'אני הייתי יכול לאבד שליטה. וכשאני מאבד שליטה, (לא נשמע) לא עומדים בדרך'".

חשדנות קיצונית: "המערער חשדן באופן קיצוני. הוא מספר למדובב כי כשהיה הולך לחדר מורים להכין לעצמו קפה, לא היה אומר שלום מיוזמתו מחשש 'תגיד מילה מיותרת אפילו שלום יגידו שהטרדתי' הוא מספר לחוקריו כי כאשר מספר בנות הגיעו למקלט בו עבד, הוא עזב את המקום כי 'אני אגרש בנות ואחר כך יאשימו אותי שאני הכיתי אותם שם וניסיתי לאנוס'".

סטיות מיניות ואלימות: "המערער התעניין בבחורות צעירות ובסרטי סנאף. מבדיקת מחשבו עולה כי בחיפושיו הקליד TEEN ואת המילה סנאף (SNUFF) ,וכפי שציין החוקר סגל, אדם לא מקליד את המילה סנאף בטעות 'הוא הקליד את זה בהקשר של סקס'. חיפוש סרטי הסנאף באימייל נעשה כשבוע וחצי לפני הרצח. כל אלה יכולים להעיד, לפחות על התעניינות של המערער בנושאים אלה".

חיבה לסכינים: "על דיסק שנתפס בחדר המחשב בביתו של המערער, נכתב ברוסית 'קטלוג נשק קר' ובו קובץ באנגלית ושמו 'סכין', המכיל ספר שבו 170 תמונות של סכינים, הסברים על שימוש בסכין ומודלים. על חיבתו של המערער לסכינים אנו יודעים גם מאוסף הסכינים שלו…".

כל הציטוטים האלה מהווים ראיה לשימוש שעשה השופט עמית (בהסכמת השופט זילברטל) בראיות לתכונות אופי המשתלבות במסוגלות לבצע רצח, והן היו חלק מהראיות המפלילות ששימשו נימוק להרשעה.

יצוין כי בבקשה למשפט חוזר שהגיש עו"ד ירום הלוי, סנגורו של זדורוב, מוקדש פרק להפרכת הטענה העובדתית ולפיה זדורוב אכן חיפש סרטי סנאף או תמונות פורנוגרפיות של קטינים וקטינות. נטען כי בניגוד לחוות דעת מומחה המחשבים של המשטרה אין סימנים כי זדורוב חיפש חומר זה. אולם, אנו מבקשים לטעון כי ללא תלות בשאלה העובדתית הזאת, קיימת בעיה עקרונית בהתבססות על ראיות מסוג זה, כמו גם עם שאר הראיות שהוזכרו לעיל, ולכאורה כל הראיות הללו היו חייבות להיפסל.

אין ספק כי הראיות שהוזכרו לעיל מצביעות על אופיו השלילי של זדורוב בזיקה לרצח. על הרציונל של האיסור עמדה הפסיקה בע"פ 113/79 רכטמן נ' מדינת ישראל, עמ' 273: "הוכחות מעין אלה פסולות, בהיותן עלולות ליצור בלב בית המשפט משפט קדום נגד הנאשם ולערפל את העניין הנדון".

בע"פ 5972/07 פלוני נ׳ מדינת ישראל, פס' 15 ואילך לפסק דינה של השופטת נאור (פורסם בנבו, 21.02.2008) התבסס בית המשפט המחוזי על עברו הפלילי של הנאשם שאליו נחשף, ומציין מפורשות כי הנאשם הוא "אדם אלים. זאב העוטה עור של כבש". המקרה הגיע לבית המשפט העליון וזה קבע כי שימוש בעברו של נאשם על פי סעיף 163 מאפשר להשתמש בעבר הפלילי רק כדי לאפשר לתביעה לסתור את הדברים בעניין אופיו הטוב.

בעניין זדורוב הובאו ראיות האופי הרע והנטייה לאלימות כדי לבסס הסבר כיצד יכול היה זדורוב לבצע רצח ללא מניע נראה לעין. יודגש שתכלית כזו של הצגת סיבה או פשר להתנהגות זדורוב אין בה להכשיר את הראיות. הרי זו תכליתו של האיסור: לאסור להשתמש בראיות אלה בין השאר לשימוש הנפוץ והמתבקש שלהן – למטרת ביסוס מניע או הסבר התומך בהשערה המפלילה כנגד הנאשם – הסבר המציע שלנאשם הייתה פרה-דיספוזיציה נפשית לבצע את העבירה, כאשר פרה-דיספוזיציה נפשית זו היא סוג של מניע פסיכולוגי לבצע את העבירה. הרציונל לאסור חשיפת ראיות התומכות במידע על פרה-דיספוזיציה זו הוא הרציונל לאסור את ביסוס המניע על יסוד האופי השלילי של הנאשם.

סעיף 163 דלעיל מציין חריג לאיסור להתבסס על ראיות כאמור וזאת כאשר הנאשם מעיד על אופיו הטוב. אולם, בית המשפט לא ציין כי הוא מתבסס על ראיות אלה משום שזדורוב העיד על אופיו הטוב. זדורוב אומנם הכחיש שחיפש סרטי סנאף, אולם זאת רק בעקבות שאלה שנשאל ולא מיוזמתו, והרי האיסור הוא איסור לשאול את הנאשם על אופיו השלילי.

והבהרה נוספת: זדורוב העיד על אופיו השלילי בשיחתו עם המדובב, אולם האיסור הוא על שימוש בראיה המעלה חשש לדעה קדומה, וחשש זה לא מוסר גם אם הנאשם מעיד ביוזמתו על אופיו השלילי.

מן הדברים דלעיל עולה כי בית המשפט העליון השתמש בראיות על אופיו השלילי של זדורוב בניגוד לכלל האוסר זאת ומבלי שחל החריג לאיסור. במצב זה אין מנוס מהמסקנה כי הרשעתו של זדורוב התבססה בין השאר על ראיות שהמחוקק אסר להתבסס עליהן, ראיות המעלות חשש לדעה קדומה נגד זדורוב.

מה ההשלכה המשפטית של משגה זה של בית המשפט?

הוראת סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובעת בזו הלשון:

"ראיה שאינה קבילה במשפט הפלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק דין; אף על פי כן, העובדה שבית-המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית-המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה".

אין חולק כי אחד מסימני השאלה העולים מן הניסיון לבסס את אשמת רומן זדורוב הוא היעדרו לכאורה של מניע למעשה. שאלה זו הטרידה גם את שופטי בית המשפט העליון שהרשיעו את זדורוב כפי שהזכרנו כבר ולא בכדי: מניע הוא סיבה להתנהגות אנושית בכלל וכשעסקינן במעשה כה חריג בחומרתו – רצח ילדה – היעדרו של מניע עשוי להקשות מאוד על ביסוס ההרשעה.

על רקע זה אין זה בלתי סביר בעליל לטעון שאפשר שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה, במיוחד אם מביאים בחשבון בעניין זה לא רק את עצם הקבלה שלא כדין של אותן ראיות בלתי קבילות לסל הראיות המפלילות, אלא גם את השפעתו של האפקט המשחד שלהן כראיות אופי רע והדעה הרעה הכרוכה בהן. לפיכך, המשגה שבקבלת אותן ראיות עשוי להצביע לכאורה על עיוות דין שיש בו לבסס עילה למשפט חוזר לרומן זדורוב, וזאת לפי סעיף 31(א) לחוק בתי המשפט הקובע:

"נשיא בית המשפט העליון או המשנה לנשיא או שופט אחר של בית המשפט העליון שקבע לכך הנשיא רשאי להורות על קיום משפט חוזר בעניין פלילי שנפסק בו סופית, אם ראה כי נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין".

עיוות דין בהקשר זה, לדעתנו, הינו הרשעה על אף קיומו של תרחיש אפשרי של חפותו של הנאשם, כלומר זכאותו לפסק דין מזכה על יסוד הראיות הקבילות שהוצגו במשפט.

לאור כל האמור לעיל, אנו סבורים כי יש לקבל את בקשתו של זדורוב למשפט חוזר, ולו מטעם זה בלבד!