היזכה מורשע כדין בפיצוי נזיקי על עצם הרשעתו?

המאמר נכתב במשותף עם איל גרונר

ברשימה זו נבקש לנתח את הכרעת פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ענת קם ועיתון "הארץ". השופט רחמים כהן פסק כי עיתון "הארץ" ואורי בלאו (להלן: הנתבעים) חבים באחריות נזיקית וחוזית כלפי ענת קם (להלן: התובעת) בשל חשיפתה כמקור עיתונאי (ת"א 6373-04-13 ענת קם נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ ואח', להלן: הפרשה) – חשיפה שהביאה להרשעתה ולענישתה הפלילית בעבירות של ריגול חמור ומסירת ידיעה סודית ללא היתר.

הכרעה זו מעוררת שאלות עקרוניות בסוגיה מהו נזק בר-פיצוי וכן בעניין היחס בין הפרת חובת הזהירות לבין נזק בר-פיצוי.

אנו יוצאים מנקודת הנחה כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות. נשאלת השאלה כלפי מי הם הפרו את חובת הזהירות – האם כלפי התובעת? האם כלפי הציבור? ובהנחה שההפרה היא כלפי התובעת – מהם הנזקים בני-הפיצוי, אם בכלל קיימים כאלה, כלפיה?

נבקש לדון כעת בקפיצה הלוגית מהפרת חיסיון עיתונאי להפרת חובת זהירות ולנזקים בני-פיצוי. בית המשפט פותח את דיונו בפרשה בדיון בחיסיון העיתונאי, וממנו הוא מסיק את זכותו של המקור לחיסיון עיתונאי ואת חובת הזהירות של העיתונאי כלפי המקור.

אפס, תכלית החיסיון העיתונאי אינה להגן על האינטרס של המקור מפני פגיעה בו (למשל זכותו לפרטיות), אלא לאפשר פעילות יעילה ותקינה של העבודה העיתונאית. לצורך כך יש להבטיח את נכונותם של מקורות עיתונאיים לספק מידע לעיתונות. אלה צריכים לפעול בידיעה כי לא תיחשף זהותם בבתי משפט אלא במקרים חריגים.

אין מנוס אפוא מהמסקנה כי תכלית החיסיון העיתונאי היא פונקציונלית לפעילות הפרסונלית העיתונאית. הנזק שנגרם למקור בשל חשיפתו אינו רע לכשעצמו, אלא רע אינסטרומנטלי בשל השלכת חשיפה זו לפגיעה בפעילות העיתונאית, ובשל כך פגיעה באינטרס הציבורי בפעילות עיתונאית חופשית. הווה אומר, התכלית האולטימטיבית של החיסיון העיתונאי היא הגנה על הציבור, ואילו ההגנה על המקור היא אינסטרומנטלית בלבד. הפגיעה במקור אינה רעה כשלעצמה, אולם היא מאפשרת את הפגיעה באינטרס הציבורי, וזו רעה כשלעצמה. (ראו: ב"ש 298/86 בן ציון ציטרין נ' בית הדין המשמעתי מא(2) 337; ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות ואח' מט(2) 843 בעמ' 875).

למעשה, כך הדבר באשר למכלול החסיונות של בעלי המקצוע, לא רק עיתונאים. למשל חסיון רופא או פסיכולוג מומחה. תכליתם של חסיונות אלה לאפשר ללקוחות התייעצות וטיפול באופן חופשי ונטול חששות. החיסיון לא נועד להגן על הפגיעה בלקוחות כשלעצמם או להגן על יחסי האמון בינם לבין בעלי המקצוע. ההגנה על הלקוחות והשאיפה ליצור מסגרת של יחסי אמון בינם לבין בעל המקצוע הרפואי נועדה פונקציונלית להגן על האינטרס הציבורי בפרופסיה הרפואית או הטיפולית-פסיכולוגית (ב"ש (חי') 4113/02 מדינת ישראל נ' ממן אליהו (פורסם בנבו, 10.09.2002); בג"ץ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך ואח').

אם כן, הפרת חובת הזהירות באשר לחיסיון עיתונאי אינה פגיעה במקור, אלא פגיעה באינטרס הציבורי. לפיכך אין רציונל להכיר בהפרת החיסיון כפגיעה במקור ומכאן אין טעם להכיר בנזקים בני-פיצוי שנגרמו למקור בשל הפרת החיסיון. למעשה, האינטרס המוגן של המקור בקיומו של חיסיון אינו חזק יותר מהאינטרס של כל אזרחית ואזרח שתתקיים עיתונות חופשית בישראל.

על מנת להראות שהפגיעה בחיסיון העיתונאי אינה מזכה את המקור בנזק בר-פיצוי נציע את ניסוי המחשבה הבא: נניח שניתן היה להראות שחשיפת המקור לא מזיקה בפועל לפעילות העיתונאית, וכי מקורות ממשיכים לספק מידע לעיתונות על אף חשיפת המקור. האם במצב זה המקור שנחשף זכאי לפיצוי בשל הפרת החיסיון? התשובה היא כמובן שלילית.

אומנם נפסק כי החיסיון שייך למקור ורק הוא רשאי לוותר עליו, ואולם בכך אין לשנות ממסקנתנו. הטענה כי החיסיון שייך למקור אין פירושה כי קיימת לו זכות מוגנת שלא להיפגע עקב חשיפתו. הקביעה כי רק המקור רשאי לוותר על החיסיון היא בעצמה קביעה פונקציונלית שנועדה לאפשר את האינטרס הציבורי בפעילות העיתונאית. אם יאופשר לאחרים למחול על חסיון המידע, מקורות המידע העיתונאיים ממילא ירגישו בטוחים פחות למסור מידע לעיתונות. בכך ייפגע האינטרס הציבורי. הקניית הזכות למקור, ורק לו, לוותר על הזכות לא נועדה אפוא גם היא להגן עליו מפני פגיעה אישית מעצם חשיפתו.

ראינו אפוא כי הפרת החיסיון אינה מקנה למקור זכות לפיצוי עקב פרסום המידע. נובע מכך כי אם המקור זכאי לפיצוי, הרי שפיצוי זה מנותק משאלת הפרת החיסיון. הפיצוי ראוי, אם כן, מכוח פעולת פרסום המידע החושפת את המקור כאקט עצמאי מנותק מהחיסיון והמהווה עוולת רשלנות או הפרת חוזה.

במילים אחרות, יש לבחון את קיומה של חובת זהירות או אחריות חוזית שלא לחשוף את המידע. יש לבחון האם קיימת למקור זכות שלא להיחשף? לצורך בחינת שאלה זו יש להדגיש את הדברים הללו:

ראשית, כפי שטענו לעיל, אין לערבב בין הגנה על המקור לבין האינטרס הציבורי בזרימה חופשית של המידע לעיתונאים. הנימוק המתייחס להגנה על המקור צריך להיות מנותק מהאינטרס הציבורי בפעילות העיתונאית.

שנית, תכלית הזכות לפיצוי היא השבת המצב לקדמותו. כלומר, הכרה בזכות לפיצוי משמעה כי לא היה ראוי מבחינת האינטרס הציבורי לבצע את המעשה שגרם לנזק, ולכן המעשה נקרא בשם "עוולה". בעניין שלפנינו ברור עם זאת כי באשר למקור, ענת קם, אשר נתפסה, הועמדה לדין ונענשה – הנזק שנגרם לה עקב הפעלת האכיפה הפלילית לגביה אינו נזק בר-פיצוי. הרי האכיפה הפלילית נעשתה במודע ובמכוון כחלק מהאינטרס הציבורי עצמו, ולכן פיצוי עליה יסכל את האינטרס הציבורי באכיפה פלילית.

מעבר לכך עולה גם השאלה מהי השבת המצב לקדמותו במקרה ענת קם? האם הכוונה למצב שהתובעת כביכול לא נתפסה, לא הועמדה לדין ולא נענשה? האם זהו המצב הראוי שאליו המשפט צריך לדאוג להשיב את התובעת? הדעת כמובן לא סובלת מסקנה כזו.

שלישית, גם עת עסקינן בפגיעה בשם הטוב של התובעת ובהשלכות הפגיעה על חייה, לרבות הקריירה שלה, יש לומר כי ככל שהפגיעה הזאת משרתת את האינטרס הציבורי באכיפת המשפט הפלילי אין זה ראוי להכיר בה כנזק בר-פיצוי. פומביות תוצאות המשפט הפלילי היא חלק מתכליות המשפט הפלילי עצמו. פרסום פסק הדין, לרבות גזר הדין, משרת תכליות של הרתעה ושל הפונקציה האקספרסיבית של המשפט הפלילי (קלון פומבי והעברת מסר של גינוי) וככל שיש לדברים השלכות של פגיעה בתובעת, הרי שהשלכות אלה אף הן מכוונות ומודעות כחלק מהפונקציה של אכיפת המשפט הפלילי כהליך פומבי. אם תהיה הכרה בנזק זה כנזק בר-פיצוי מדוע לא יקבלו כלל הנידונים פיצוי על כך שהענישה הפלילית פגעה בשיקומם וחוללה יחס סטיגמתי כלפיהם?

נותר עניין הפגיעה בשם הטוב של התובעת שאינה מחויבת כחלק מההליך הפלילי. אולם זוהי קטגוריה בעייתית מכמה טעמים: ראשית, אין זה ברור כיצד ניתן לזהות מתוך מכלול הפגיעה בשם הטוב, פגיעה המנותקת מהפגיעה האגבית עקב ההליך הפלילי? ברגע שפעולת מסירת המידע לעיתונות הייתה אירוע פלילי, הרי שחשיפתה כוללת את חשיפתה של מבצעת העבירה פלילית. נכון שייתכנו פגיעות במוסרי מידע שכלל לא ביצעו עבירה פלילית ובכל זאת החשיפה גרמה להם נזק. אולם אם התובעת ביצעה עבירה פלילית, כיצד ניתן להפריד בין הנזק שנגרם לה המנותק מההליך הפלילי לנזק שנגרם לה אגב חשיפת ההליך הפלילי?

שנית, גם בהיעדר הליך פלילי לא כל נזק שנגרם למקור הוא נזק בר-פיצוי. גם אם העיתונאי גרם נזק לאינטרס הציבורי ולמקצוע העיתונות בכך שחשף מקור, עדיין נשאלת השאלה למה המקור צריך לקבל פיצוי על חשיפתו? האם כל נזק שנגרם לאדם (לרבות מקור) עקב חשיפת מידע שלילי על אודותיו הוא נזק בר-פיצוי? התשובה היא שלילית. המחוקק איזן בין חשיפת מידע על אדם הגורמת לו נזק בר-פיצוי לבין חשיפת מידע שגם אם גורמת לו נזק, הרי שאינו בר-פיצוי באמצעות חוק הגנת הפרטיות.

על פי חוק הגנת הפרטיות (להלן: "החוק") פגיעה בפרטיות שהיא בת-פיצוי כלולה באחת ההגדרות של פגיעה בפרטיות מכוח סעיף 2 לחוק, כאשר לפוגע לא עומדת טענת הגנה על פי סעיף 18 לחוק. לעומת זאת, פגיעה בפרטיות שאינה בת-פיצוי על אף הפגיעה בפרטיות היא פגיעה שעומדת לגביה טענת הגנה על פי סעיף 18 לחוק כגון "הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה" (סעיף 18(ב) לחוק) או "הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע" (סעיף 18(ג) לחוק).

ודוק, גם אם הפרו הנתבעים את חובת הזהירות (במובן של עוולת הרשלנות) כלפי התובעת אין בכך לכאורה כדי למנוע מהאחרונים היזקקות להגנות אלה. כל זאת עת מדובר בפגיעה על פי חוק הגנת הפרטיות.

לסיכום, תביעתה של ענת קם לפיצויים בשל חשיפתה כמקור, מעוררת קשיים משפטיים ניכרים באשר לשאלה האם הנזקים שנגרמו לה בשל חשיפתה כמקור הינם נזקים בני-פיצוי. לטענתנו, לאור תכלית החיסיון העיתונאי, עצם הפגיעה בחיסיון אינה מקנה למקור זכות לפיצוי על פגיעה בו בשל היות הפרת החיסיון פגיעה באינטרס הציבורי. לעומת זאת, אם ננתק את הנזקים שנגרמו לתובעת מהפרת החיסיון ונתמקד בפעולת חשיפת המידע, הרי שלא יעלה על הדעת שתובעת תקבל פיצוי על נזקי הרשעתה הישירים והעקיפים. התובעת עשויה להיות זכאית לפיצוי אך בשל נזקים המנותקים מההליך הפלילי, דא עקא שנזקים אלה קשים לאיתור וככל שהם קיימים יש לבחון האם הם בני-פיצוי למשל לאור היחס בין פגיעה בפרטיות לבין טענות הגנה שהמחוקק העמיד לנתבע הפוגע בפרטיות.

נבקש לציין עוד כי רשימה זו לא התייחסה להיבט החוזי. ככל שפרסום המידע היווה הפרת חוזה בין המפרסם לבין התובעת, יש לבחון את הדברים במישור דיני התרופות בשל הפרת חוזה.