הצורך בהתמקדות בהרתעתו של יוצר מפגע מסוכן

המאמר נכתב ביחד עם משה פוקס

רקע – התובע, שומר באתר בנייה, נס מפני רודפיו ומצא עצמו בבור שעומקו כ-7 מטרים בשטח של אתר בנייה סמוך, השייך לחברת "פרץ בוני הנגב". הבעלים של אתר הבנייה הסמוך לא דאג לכסות את הבור, לגדר אותו או להזהיר מפניו. תביעתו של הניזוק, שנפצע קשות ונותר משותק, נדחתה בבית המשפט המחוזי עקב גרסאות שונות שמסר (לפי אחת מהן נפל לבור בעת מרדף רגלי, ולפי האחרת נפל לבור כשנמלט מרכב שרצה לדרוס אותו, לאחר שגם נדקר קלות), אף שלא הייתה מחלוקת עובדתית בשאלת נפילתו לאותו בור ובאשר למצבו של הבור. בית המשפט העליון דחה את הערעור מכיוון שסבר שכאשר גרסאות התובע סותרות ושקריות, לא ניתן להפעיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין, המטיל אחריות מוגברת, דהיינו הופך את הנטל ומחייב את הנתבע-יוצר-הסיכון להוכיח שלא התרשל אם הוא בעליו או התופס של "דבר מסוכן". הסיבה לכך, לדברי בית המשפט העליון, היא שהעמימות העובדתית נוצרה על ידי הניזוק-התובע בצורה מכוונת, ונסיבה זו צריכה להביא לידי דחיית תביעתו ואי-החלת הסדר העברת הנטל שבסעיף 38 על "פרץ בוני הנגב".

את עובדות המקרה המורחבות ואת ההיבטים המשפטיים השונים, כמו גם את דעתנו בנדון, פירטנו ברשימה "השומר נפל לבור, אך לא קיבל פיצוי. הייתכן?", שפורסמה באתר זה, ונכתבה לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי וטרם מתן פסק הדין בערעור. כעת נתייחס לנקודה משמעותית אחרת, שעמדה במרכזו של פסק הדין בערעור בבית המשפט העליון.

השאלה המשפטית – מה הרציונל של סעיף 38 לפקודת הנזיקין, "דברים מסוכנים"?

ברשימה זו ברצוננו להתייחס לנקודה משמעותית ורלוונטית בפרשה, שלדעתנו לא נותחה כראוי בפסק דינו של בית המשפט העליון ועליה יש לבסס בקשה לדיון נוסף, והיא הרציונל של סעיף 38 לפקודת הנזיקין – "דברים מסוכנים". זו לשונו של הסעיף:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי "דבר מסוכן", למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי ה"דבר המסוכן" או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".

אין ספק ששאלת הרציונל העומד בבסיסו של סעיף זה, היא שהכריעה את הכף בדיון בערעור בבית המשפט העליון. אין גם ספק, לדעתנו, שרציונל זה צריך לעמוד בבסיס דיון נוסף בפרשה. כעת נסביר את שני הדברים.

בין שני רציונלים לסעיף בפסיקת בית המשפט העליון

השופט הנדל מציג שני רציונלים אפשריים לסעיף 38 (פסקה 12 לפסק דינו בערעור בבית המשפט העליון). הרציונל האחד, עניינו בקביעת סטנדרט זהירות מחמיר יותר. נוסיף ונאמר כי למעשה מדובר בהעלאת רמת משטר האחריות מאחריות מוגברת, שמשמעותה העברת נטל הראיות והשכנוע, לכדי אחריות חמורה, שהיא אחריות כמעט מוחלטת, ורמתה גבוהה יותר מאחריות מוגברת. הרציונל האחר ענייננו בסיוע לניזוק-התובע, במישור הראייתי, עת קיימת עמימות עובדתית. נדגיש כי לפי הרציונל הראשון, גם במקרים שבהם אין עמימות עובדתית, עדיין יהיה מקום להעביר את הנטל, שכן מטרת הסעיף היא לדרוש מיוצרי "דבר מסוכן" לעמוד בסטנדרט התנהגות מחמיר יותר. לפי הרציונל השני, סעיף 38 פועל כאמור במישור הראייתי, כך שבמקרים שבהם קיימת עמימות עובדתית, יש לקבל את ההנחה שסביר יותר שיוצר "דבר מסוכן" הוא זה שהתרשל.

נקדים ונאמר – השופט הנדל קובע במפורש כי הוא אינו מכריע בין הרציונלים, מכיוון שאינו נדרש לכך לשם הכרעה במקרה הספציפי העומד בפניו (פסקה 12 לפסק דינו). ברם, בסופו של דבר, הוא קובע כי:

"נזכיר כי על פי כל הדעות, פועלו המרכזי של סעיף 38 לפקודה הוא לגשר על פני פערי מידע ועל פני עמימות עובדתית. תכלית זו אינה מוצהרת בפירוש בלשון הסעיף, אך היא בוודאי עולה ממנה וממהותו ככלי להעברת נטל ההוכחה, אף אם יש גישה שסוברת כי תפקיד הסעיף אינו מתמצה בכך בלבד. מהתכלית של גישור על פערי מידע נגזרת פעולתו של הסעיף, ככלי לפתרון "מצוקה ראייתית" של התובע או של בית המשפט. אך אם התובע אינו סובל מכל מצוקה כזו, והחסר הראייתי של בית המשפט הוא "מלאכותי" ונגרם ביודעין על ידי התובע – הסעיף לא חל מלכתחילה, שכן לא לכך נועד" (פסקה 14 לפסק דינו).

עינינו הרואות, כי השופט הנדל מסתמך על הרציונל של עמימות עובדתית לשם הקביעה כי הסעיף אינו חל במקרה שלפניו, הגם שהוא נמנע, לכאורה, מהכרעה בין הרציונלים השונים. השופט הנדל עושה זאת בעזרת הקביעה, כי לפי כל הדעות המוטיב המרכזי של סעיף 38 הוא גישור על פערי מידע לשם סיוע ראייתי עבור בית המשפט או עבור התובע. משכך, במקרים שבהם התובע הוא זה שיצר את פערי המידע ואת העמימות העובדתית, כמו במקרה שלפניו, ההסדר שבסעיף לא צריך, לדעתו, להתקיים. אולם, אנו סבורים כי קביעה זו בעייתית, שכן דה-פקטו, היא מציבה את רציונל העמימות העובדתית במרכז הדיון.

אף על פי שהשופט הנדל אינו קובע מסמרות בשאלה מהו הרציונל של סעיף 38, הוא מבכר את הרציונל של העמימות העובדתית על פני הרציונל של סטנדרט זהירות חמורה, וזאת משני נימוקים. האחד נעוץ בלשון הסעיף, ועל פיו לא ניתן ללמוד מלשון זו על דרישה לסטנדרט התנהגות גבוה יותר מאשר זה של רשלנות. הנימוק האחר הינו השוואה בין סעיף 38 לבין סעיף 41, אותו סעיף שמכוחו מועבר הנטל כאשר הדבר מעיד בעד עצמו, לאור העובדה ששני הסעיפים למעשה מסתיימים באופן דומה, הדורש מהנתבע להוכיח כי לא הייתה התרשלות שיש לו אחריות עליה (אם כי זוהי רק אחת הדרישות בסעיף 41 – אחת מני שלוש). לדידו של השופט הנדל, מכיוון שלא הגיוני שתידרש עמידה בסטנדרט התנהגות גבוה יותר, דהיינו אחריות חמורה, במקרים שבהם חל סעיף 41, אלא התוצאה תהיה רק במישור העברת הנטל, דהיינו מעבר לסטנדרט של אחריות מוגברת ולא חמורה, אזי סביר שגם ביחס לסעיף 38 לא נדרשת עמידה בסטנדרט גבוה יותר, והנטל יעבור לנתבע להוכיח שלא התרשל – דהיינו סטנדרט של התרשלות "רגילה", וההבדל הוא רק בנטל העובר על כתפי הנתבע.

לדידנו, מלשון הסעיף אכן עולה כי הנתבע צריך להוכיח שלא התרשל, ואין רמז בסעיף לצורך בהחמרת הסטנדרט ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה המחייב עמידה בסטנדרט התנהגות גבוה יותר. לכן הנימוק הראשון שעליו מתבסס השופט הנדל נראה לנו, בפשטות, נכון, אם כי הדברים לא התבררו עד תום בספרות ובפסיקה, כפי שנראה גם בהמשך. אף הנימוק השני של השופט הנדל מתמקד, לכאורה, בלשון סעיף 38, עת הוא מבקש להשוות בינו לבין סעיף 41. ברם, אותו מהלך, אשר שלל את הרציונל של סטנדרט זהירות גבוה יותר מסוג של אחריות חמורה, יכול להוביל בנקל למסקנה כי הרציונל של עמימות עובדתית אינו עומד בבסיסו של סעיף 38. נציין באמרת אגב, כי ההשוואה בין הסעיפים וההסדרים כלל אינה טריוויאלית, וייתכן שלכל היותר ניתן להשליך מאחד מהפרמטרים בסעיף 41 להסדר שבסעיף 38 ולא יותר מכך [ראו דיון אצל ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1297 (2012)].

כפי שהשופט הנדל מציין בפסק דינו, סעיף 38 נעדר כל התייחסות לעמימות עובדתית, ואין הוא דורש עמימות כזו כתנאי להחלת הסעיף (פסקה 13 לפסק דינו). זאת ועוד, ההשוואה בין סעיף 41 לסעיף 38, שאותה עורך השופט הנדל, דווקא מחזקת מסקנה זו, וזאת משתי סיבות. הסיבה האחת היא העובדה שאף שניתן לומר שבכל סיטואציה משפטית שביסודה שאלה של נטל הוכחה, עומדת מחלוקת עובדתית המביאה לעמימות, בכל זאת אין להתעלם מן העובדה שבסעיף 41 קיימת התייחסות מפורשת לצורך בעמימות עובדתית – כזו שיוצר הנתבע, בעוד התייחסות לצורך בעמימות עובדתית אינה קיימת בסעיף 38, ואדרבה, הסעיף קובע שהוכח ש"הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן", דהיינו התובע-הניזוק יודע ומסוגל להוכיח שהנתבע גרם לו נזק, ועל כך אין מחלוקת, והשאלה היא רק מי מהצדדים יוכיח אם הייתה התרשלות אם לאו. לפיכך, הדעת נותנת כי המחוקק ביקש ליצור הסדר שלילי, דהיינו לא התכוון לדרוש עמימות עובדתית לשם התקיימות סעיף 38.

הסיבה האחרת היא שגם אם הייתה לשון סעיף 38 דורשת עמימות עובדתית, אזי הייתה עולה השאלה מה הצורך בו, שכן ממילא קיים סעיף רחב יותר שחל במקרים כאלה, והוא סעיף 41. יתר על כן, אף לפי המבנה של הסעיף לא ברור מדוע נדרשת עמימות עובדתית להחלת ההסדר המוצג בסעיף. לו הייתה המטרה ראייתית בלבד, אזי לא הייתה סיבה להתמקד דווקא ב"דברים מסוכנים", אלא בנסיבות המקרה שיצרו עמימות עובדתית. או אז טיעון כזה מחזירנו לטיעון הקודם, שלפיו קבלת הרציונל של עמימות עובדתית תהפוך את סעיף 38 למיותר. אף השופט הנדל מכיר בכך שהדרישה לעמימות עובדתית אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף. נוסף על כך, הוא קובע כי יהיו מקרים שבהם לא תהיה עמימות עובדתית אך עדיין תהיה תחולה לסעיף 38 (פסקה 13 לפסק דינו). ודוק, לו נקבל את דעתו של השופט הנדל, ניתן לקבוע כי הרציונל של עמימות עובדתית הוא העומד במרכז סעיף 38, ובה בעת לקבוע כי אין דרישה בסעיף 38 לעמימות עובדתית, דהיינו שייתכנו מצבים שבהם לא תהיה עמימות עובדתית, אך עדיין הסעיף יוכל להתקיים, וזו כמובן סתירה מיניה וביה.

אומנם השופט הנדל מבחין בין עמימות עובדתית שיצר הנתבע, לצורך סעיף 41, לבין עמימות עובדתית העומדת בפני בית המשפט, כנראה בצורה אובייקטיבית ולאו דווקא עקב מעשיו של הנתבע (פסקה 13 לפסק דינו), ופועל יוצא אפשרי של הבחנה זו הינו שיש דרישה לעמימות עובדתית בפני בית המשפט לפי סעיף 38, בהבדל מעמימות עובדתית שיצר דווקא התובע לפי סעיף 41, ואם העמימות העובדתית נגרמה על ידי התובע-הניזוק במכוון לפי סעיף 38, אין להחיל את ההסדר שבסעיף. אולם, אין יסוד להבחנה כזו. ודוק, סעיף 41 מחיל את ההסדר שבו לפי כמה פרמטרים מצטברים, שאחד מהם הוא אכן עמימות עובדתית שיצר התובע, כאשר לנתבע אין ידיעה ואין יכולת לדעת את הנסיבות, ואילו סעיף 38 אינו כולל פרמטר דומה, ואין בלשונו אפילו רמז לפרמטר כזה של עמימות עובדתית, בין שהיא פרי יצירתו של הנתבע, בין של התובע ובין של נסיבות אובייקטיביות העומדות כקושי בפני בית המשפט (שאז, לפי גישה זו, בית המשפט הוא זה שצריך מיוזמתו להעלות את עניין ההסדר שבסעיף ולהחילו אף אם התובע כלל לא ביקש זאת, וצריך עיון אם בשיטת המשפט האדוורסרית שבישראל זה אכן נטל המוטל על כתפי בית המשפט).

זאת ועוד, ניתן לזהות קושי באופן שבו השופט הנדל מבקש לבסס את קביעותיו. השופט מסביר כי יש לקרוא את הסעיף על רקע תכליתו. לדעתו, בשם הצורך להגשים את תכלית סעיף 38, ניתן להוסיף אף תנאים נוספים לשם התקיימות הסעיף (פסקה 16 לפסק דינו). ברם, כזכור, ביכר השופט הנדל את הרציונל של עמימות עובדתית על פני הרציונל של סטנדרט חמור יותר של אחריות, על בסיס הסתמכות על לשונו של סעיף 38. בכל הכבוד הראוי, זהו מקרה של טיעון מעגלי – השופט מבקש לזהות את רציונל הסעיף על בסיס לשונו, אך בו בזמן גם קובע שניתן לעצב את לשון הסעיף (ואף להוסיף לו תנאים) על פי הרציונל שלו.

כאמור, על אף רטוריקה המבקשת שלא לקבוע מסמרות בשאלת הרציונל של סעיף 38, פסיקתו של השופט הנדל מבוססת בכל זאת על הרציונל של עמימות עובדתית. כפי שביקשנו להראות, קיימים קשיים רבים בקבלת הרציונל של עמימות עובדתית, כמו גם בקבלת הרציונל של סטנדרט זהירות חמורה. לאור הבעיות הקיימות בקבלת שני הרציונלים (דחיית הרציונל של החמרת הסטנדרט לכדי אחריות חמורה והספק לעניין החלת הדרישה לעמימות עובדתית), אנו מבקשים להעלות רציונל אחר, הנראה כעולה בפשטות מלשונו של הסעיף, ולרציונל זה צריכה להיות השפעה מכריעה על הפרשנות בעניין הנדון ועל בקשה אפשרית לקיומו של דיון נוסף בפרשה.

הטיעון המרכזי: קיומו של רציונל שלישי, מרכזי, לסעיף, בדמות התמקדות בהרתעת יוצר ה"דבר המסוכן"

מכיוון שאין עדות לקיומו של רציונל של אחריות חמורה בהסדר של סעיף 38, וגם הקונסטרוקציה הפרשנית של מיסוד יסוד של עמימות עובדתית בהסדר שבסעיף, מבלי שהדברים כתובים בסעיף, יש לפנות לבחינה האם ישנו רציונל אחר, פשוט וברור יותר, בבסיסו של הסעיף. לדעתנו קיים רציונל נוסף ואף מרכזי ומתבקש לסעיף, והוא מתמקד במזיק ובצורך בהרתעתו. לפי רציונל זה, מטרת הסעיף היא לתמרץ ביתר שאת מזיקים פוטנציאלים היוצרים מצב מסוכן. ודוק, אין הכוונה לטעון שמטרת הסעיף היא לתמרץ מזיקים פוטנציאלים לעמוד בסטנדרט זהירות גבוה יותר כגון אחריות חמורה או מוחלטת, ולזנוח בכך את סטנדרט הרשלנות, אלא שמטרתו לתמרץ בעוצמה גבוהה יותר לעמוד בסטנדרט הזהירות הרגיל. הכיצד? ההסדר שבסעיף מבקש לתמרץ מזיק פוטנציאלי היוצר מצב מסוכן, אשר יודע כי נטל ההוכחה יעבור אליו, להתאמץ יותר כדי לעמוד בסטנדרט הזהירות הרגיל. לשם החידוד, הציפייה – להבדיל מהחובה – של המזיק להתאמץ יותר לשם עמידה בסטנדרט הזהירות אינה הכרחית לשם הוכחת עצם העמידה בסטנדרט. פירושם של דברים שאם מזיק פוטנציאלי יוכיח כי עמד בסטנדרט הזהירות הרגיל, גם אם לא התאמץ יותר כדי לעמוד בו, עדיין יעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו. רציונל זה אף עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף. מדוע? מכיוון שהמחוקק הניח, באופן טבעי למדי, כי ל"דברים מסוכנים" ישנה תוחלת נזק גבוהה יותר מהרגיל. משכך, לשם צמצום האפשרות להתרחשות הנזק, דהיינו תמריץ שלילי לגרימתו, ביקש המחוקק להוסיף תמריץ נוסף, ראייתי, להרתעת מזיקים פוטנציאלים, בדמות העברת נטל, מעבר לתמריץ הרגיל של דיני הנזיקין להרתעת המזיק, שזו אחת המטרות הבולטות של מערכת דינים זו.

נסביר: סעיף 38 לפקודת הנזיקין, ההופך את נטל הוכחת ההתרשלות ומעבירו על כתפיו של הנתבע שיצר את המפגע שהוא בבחינת "דבר מסוכן", מבוסס על ההנחה שבמקרה ש"דברים מסוכנים" הם שגרמו לנזק, אזי חזקה שאכן הייתה התרשלות של בעל ה"דבר המסוכן" או יוצר הסיכון. חזקה זו, מלבד שהיא אמורה לסייע לניזוק לקבל פיצוי על נזקיו, גם אמורה להשפיע על בעלים של "דברים מסוכנים" או יוצר הסיכון, להרתיעם ולתמרץ אותם להיות אחראים כראוי על אותם "דברים מסוכנים", ביודעם שאם ייצרו סיכון שכזה, יעמדו בפני מצב של חזקה שהתרשלו, שיהיה להם קשה להפריכו, ובכל מקרה הנטל הראייתי יעבור על כתפיהם, בשונה מהסדר המקובל בדיני הראיות.

סעיף 38 מתמקד אפוא במזיק ולא בניזוק, ומטרתו הברורה להרתיע מזיקים פוטנציאלים מיצירת סיכונים חמורים כדוגמה הקלאסית נשואת פסק הדין – בור שאינו מכוסה, אינו מגודר ואין אזהרות מפני נפילה אליו.

תוצאת העברת הנטל ברורה – המחוקק מעדיף בצורה ברורה את האינטרס של הניזוק ומקדם אותו משמעותית לקראת קבלת פיצוי, בשונה מהכלל הראייתי הקבוע של "המוציא מחברו עליו הראיה", דהיינו אותו מאזן הסתברויות המטיל על כתפי התובע דווקא את כלל אשכול הנטלים להוכחה במעל 50%. המחוקק מניח שידו של יוצר הסיכון החמור – ה"דבר המסוכן" – היא על התחתונה באופן עקרוני, והנטל הן להביא ראיות והן לשכנע, עובר על כתפיו, כך שאם הספק שקול, ייפסק שהנתבע התרשל (גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב, 1293-1292, 1297); אם כי התביעה כמובן אינה מתקבלת באופן אוטומטי, וניתנות האפשרות וההזדמנות ליוצר הסיכון להוכיח אחרת, מה שיקשה עליו במקרים רבים אם המציאות העובדתית זועקת כגון במקרה של בור פתוח בעומק של 7 מטרים שכאמור אינו מכוסה, אינו מגודר ואין אזהרות מפניו, כפי שיורחב להלן עת נתמקד בעובדות המקרה הספציפי נשוא פסק הדין.

משכך, ביטול חזקה זו, או אי-הפניה אליה, למרות ההסדר שבסעיף צריך להישען גם הוא, באופן "סימטרי", על ההתמקדות במזיק ולא בניזוק. אין בכך, כאמור, משום החמרת משטר האחריות מעבר לרשלנות, אלא משום תמריץ ליוצר "דבר מסוכן", בעליו או תופסו, להימנע מיצירת הסיכון או להזדרז לסלקו, שאחרת החזקה תהיה שהתרשל.

קבלה של רציונל זה משליכה באופן ישיר על שאלת העמימות העובדתית. מכיוון שהרציונל מתמקד בהרתעת המזיק הפוטנציאלי בלבד, אין כל משמעות הכרחית לשאלת העמימות העובדתית ולשאלה מי יצר אותה ומדוע. הגשמת הרציונל של הסעיף דורשת כי הנטל יועבר בכל מקרה שבו תנאי הסעיף מתקיימים, כדי שמזיקים פוטנציאלים יורתעו. במילים אחרות, מבחינת תכליתו של סעיף 38, חזקה שנולדה מתוך התרכזות ביוצר ה"דבר המסוכן" ובעליו, אין לחסום אותה ולמנוע אפשרות של העברת הנטל אליו בשל נסיבות שאינן קשורות לאותו יוצר סיכון עצמו, אף אם הן נעוצות בעמימות שיצר התובע-הניזוק, מסיבותיו שלו.

השפעות הרציונל של הרתעת המזיק על נסיבות פרשת אלקססי

אין ספק כי מדובר בענייננו ב"דבר מסוכן": בור מעצם טיבו הינו מסוכן והסכנה היא חלק ממהותו הבסיסית [ראו ע"א 111/68 לפידות חברת מחפשי נפט לישראל בע"מ נ' שליסר, פ"ד כב(2) 379 (1968); ע"א 225/53 קורנשטיין נ' חברת החשמל, פ"ד ט 1816, 1819 (1955); גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1291; עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 149 (2006)]. בעבר צמצמה הפסיקה את תחולת הסעיף למקרים שבהם אותו נכס הושאר ברשלנות ללא השגחה או נעזב על ידי בעליו (וכן כאשר הבעלים מסר אותו ללא אמצעי זהירות – חלופה שאינה רלוונטית לענייננו), והוציאה מגדרו מקרים שבהם השליטה נותרה בידי האחראי (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478, 1505 (1963); גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1292; הרמן מבוא לדיני נזיקין 150). כיום ייתכן שהמגמה השתנתה, לאור דעתה של השופטת איילה פרוקצ'יה, ייתכן באוביטר, שלפיה גם כאשר ה"דבר המסוכן" לא נעזב או נמסר, די בכך כדי להעביר את נטל הראיה לפי סעיף 38 (ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279 (2003); הרמן מבוא לדיני נזיקין 150) ולאור פסיקות נוספות שמהן עולה כי המצב בסוגיה זו כיום אינו חתוך וברור (גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1292, והאסמכתאות שם, בהערה 175, וכן דיונו בעמ' 1313 והאסמכתאות שם). אך לענייננו, בור עמוק פתוח שהושאר באתר בנייה ללא השגחה, בחושך, ללא כיסוי, גידור או אזהרה, נכנס אפילו לגדר התחולה המצומצמת של הסעיף לפי הפסיקה הישנה.

אכן, בענייננו גרסאותיו השונות של התובע-ניזוק יצרו עמימות עובדתית. ברם, כאמור, אין לחסום אפשרות של העברת הנטל לפי סעיף 38, אף במקרה שבו יצר התובע-הניזוק עמימות עובדתית, מסיבותיו שלו (ולענייננו, ייתכן שהן נעוצות בחשש מריב חמולות, מחשש לנקמות דם למיניהן ובהפרת סולחות שייתכן שנעשו בהמשך לאירועים נשואי פסק הדין – ראו פסקה 58 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולא מחוסר תום לב של הניזוק או מאינטרס לקבל פיצוי בדרך קלה יותר או לקבל פיצוי גבוה יותר; ובוודאי שהניזוק לא נפל לבור במכוון).

לפיכך, שאלות כגון גרסאותיו של הנתבע או אפילו האפשרות להתרחשותה של תאונת דרכים שכביכול הביאה את התובע לכדי הנפילה לבור שיצר הנתבע, אל להן להשפיע על עצם השאלה הבסיסית של העברת הנטל על כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל.

המחוקק ביקש אפוא לבדוק, לפי סעיף 38, אם אותו נתבע יצר סיכון שהוא בבחינת "דבר מסוכן"; הא ותו לא. אם יצר סיכון כזה, הנטל עובר אליו, ואל לו להרוויח מכך שהיה או לא היה כלי רכב שבעטיו נפל התובע לבור. ברגע שהתובע נפל לבור שאין ספק שמוגדר כ"דבר מסוכן", בעיקר בנסיבות של אי-גידורו, כשהוא כה עמוק, אי-כיסויו ואי-האזהרה מפניו, די בכך כדי להעביר את הנטל, בין שהתובע לא היה זוכר את נסיבות נפילתו עקב המכה מהנפילה, בין שאינו זוכר עקב כך שהיה שיכור ובין שגרסאותיו סותרות; שהרי אין מחלוקת בשאלה העובדתית היחידה שהיא זו שחשובה לצורך הפעלת הסעיף – הנתבע מצא עצמו בבור. עוד יצוין, כפי שנכתב ברשימה הקודמת, כי את הבירור האם מדובר בצורך לפצות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים או לא, יש להותיר לשלב המאוחר יותר, הבא, שלאחר הפעלת סעיף 38 הנ"ל. יושם אל לב שבית המשפט העליון לא טען בפסק דינו אחרת, אלא התרכז באי-תחולת סעיף 38 כעניין מקדמי.

נוסף על כך, יש לזכור כי המידע על קיומו של ה"דבר המסוכן" מצוי בידיעתו של הנתבע-יוצר-הדבר-המסוכן, וביכולתו להתמודד עם הסכנה באופן ראוי יותר, למנוע את הנזק בצורה זולה יותר ולשקול דרכים למניעתו בצורה יעילה וטובה יותר. השוו, לעניין נזקי אש שעברה לחצר השכנים, ע"א 595/88 אדרי נ' חסקל, פ"ד מז(5) 333, 340 (1993), שם קבע בית המשפט העליון כי "תובע אינו יודע, במהלכם הרגיל של דברים, מה אירע בחצרו של שכנו… מן הצד האחר, נתבע יכול לדעת (קונסטרוקטיבית), ובוודאי יש בידו אמצעים לידיעה טובים מאלה שבידי התובע; ומתוך שיכול הוא לדעת, מסיק החוק כי אמור הוא לדעת…". וראו דיון אצל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב, בעמ' 1298 והלאה, שממנו ניתן להסיק גם כי הותרת בור במצב כפי שהותירה "פרץ בוני הנגב" צריכה הייתה אולי להביא עליה אפילו אחריות חמורה, כמעט מוחלטת, ולא רק אחריות מוגברת בדמות העברת נטל הראיות והשכנוע, עקב כך שפעילות יוצר הסיכון הייתה חריגה ויוצרת סיכוני נזק צפויים, ודומה שהמידע היה בשליטת הנתבע – ראו למשל שם, בעמ' 1312-1311, 1316. כזכור, רציונל כזה נדחה על ידי השופט הנדל, אך דומה שגלעד רואה בו למעשה משום משפט רצוי, גם אם כרגע לא מצוי.

במקרה דנן די ברור כי לא רק שמידע בדבר מצבו של הבור סביר שקיים אצל הנתבע יותר מאשר אצל התובע, אלא גם שאמצעי מניעה זולים יחסית, כגון כיסוי הבור, גידורו והצבת שלט ברור, יכולים היו למנוע נזק בתוחלת עצומה – הן נזק בשיעור גבוה והן כזה שיכול להיגרם לכל העובדים באתר הבנייה והנכנסים אליו. כאמור, תוחלת נזק גבוהה מ"דבר מסוכן" היא בדיוק הבסיס לתמריץ שמבקש ההסדר שבסעיף 38 להטיל על יוצר הסיכון, בדמות העברת הנטל על כתפיו.

יובהר כי אפילו ניסיונות לצמצם את תחולת הסעיף בארצות הברית עקב פעולותיו של הניזוק-התובע, שלא הוכרו בישראל, התבססו אך ורק על מצבים שבהם נגרם הנזק בעקבות חשיפת הניזוק את עצמו ל"דבר המסוכן" כדי לקדם אינטרס עצמי שלו (ראו:Restatement of the Law Third: Torts – Liability for Physical and Emotional Harm (vol. 1, 2010) sec. 24, comment a, at pp. 325-326); גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1295). בענייננו ברור כי נפילת התובע לבור לא נעשתה עקב חשיפת עצמו ל"דבר המסוכן", משל היה מדובר בהסתכנות מרצון, וברור גם כי נפילתו לבור לא ניסתה לקדם כל אינטרס אישי שלו.

עם זאת יצוין כי העברת הנטל כמובן אינה סוף פסוק, שכן הנתבע עודנו יכול לטעון טענות שונות כדי להימלט מחזקת ההתרשלות. אך אין היגיון בחסימת העברת הנטל במקרה כזה, כפי שלמעשה עשה בית המשפט העליון בפסק דינו בערעור. אי-העברת הנטל לנתבע יוצרת מצב של חוטא היוצא נשכר. מצב כזה מנוגד באופן מוחלט למטרות דיני הנזיקין, בייחוד לצורך בהרתעת המזיק ולצורך החברתי להסתייע בדיני הנזיקין לשם דאגה לכך שהמפגע יוסר, והמזיק ושכמותו ידאגו שלא לבצע מחדלים כאלה בהמשך (לדיון במכלול מטרות דיני הנזיקין וביחס ביניהן ראו W. Page Keeton, Dan B. Dobbs, Robert E. Keeton & David G. Owen, Prosser & Keeton on Torts 1-26 (5^th ed. 1984); Dan B. Dobbs,The Law of Torts12-25 (2000);W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz On Torts 1-4 (16^th ed. 2002); גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות, לאורך כרך א; עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 12-3 (2006); בנימין שמואלי "'קליעה למטרה' – הצעת תפיסה פלורליסטית חדשה למטרות דיני הנזיקין המודרניים" משפטים לט 233 (2009); Benjamin Shmueli, Legal Pluralism in Tort Law Theory: Balancing Instrumental Theories and Corrective Justice, 48 University of Michigan Journal of Law Reform 745-812 (2015). יצוין גם כי בסעיף 3 להצעת חוק דיני ממונות התשע"א-2011 ("הקודקס האזרחי"), http://www.knesset.gov.il/committees/heb/material/data/H06-07-2011_11-33-01_595.pdf, המטרה של חוטא שלא יצא נשכר הוכרה כעקרון יסוד של הדין האזרחי כולו. בענייננו, מי שהתרשל בצורה כה בוטה לא רק שאינו משלם על חטאיו, אלא אפילו הנטל אינו עובר על כתפיו להוכיח אחרת כפי שקובע סעיף 38, עקב התמקדות בגרסאות התובע, מה שמביא לידי תוצאה לא צודקת, שממנה בדיוק חששו מנסחי הסעיף, המקובל, לפי דברי ההסבר להצעת החוק, במקומות רבים בעולם).

הנימוקים לצורך לנהל דיון נוסף בפרשה: קשיותה של ההלכה, חדשנותה וסתירתה להלכות קודמות של בית המשפט העליון

הקביעה של בית המשפט העליון שסעיף 38 לא יופעל מקום שבו גרסאותיו של התובע סותרות הינה תמוהה מאוד. ישנם כמה וכמה נימוקים מדוע יש מקום לקבלת בקשה לדיון נוסף במקרה זה, חלקם פרוצדוראליים וחלקם מהותיים (את חלקם ניתן למצוא למשל ברשימתם של דורון מנשה ואייל גרונר "במקום שאין אנשים, השתדל להיות איש", המפורסמת באתר זה).

נדמה כי אחד הנימוקים שצריכים להכריע את הכף בעד קבלתה של בקשה זו הוא אותה קביעה של בית המשפט העליון שנראית מנוגדת ללשונו של הסעיף, לרציונל ההרתעתי שבו ובצורך, בפשטות על פי הסעיף, בהתמקדות במזיק ובפעולותיו ולא בגרסאותיו של הניזוק ובפעולותיו. הבחירה להעניש את הניזוק כדי להרתיע מפני העלאת גרסאות סותרות ודווקא לא להרתיע את יוצר ה"דבר המסוכן" ולא להחיל עליו את אותו הסדר של העברת נטל, שאין רבים כמוהו בחקיקה, תמוהה עד מאוד. מדוע העדיף בית המשפט העליון את הרתעתם המוחלטת – עד כדי דחיית התביעה – של ניזוקים משקרים על פני הרתעת יוצרי הסיכונים החמורים? והרי ניתן היה להגיע למעין "הסדר ביניים" הגיוני, שמכוחו יועבר הנטל מכוח סעיף 38 ומזיקים היוצרים "דברים מסוכנים" אכן יירתעו, בהתאם לכוונתו הברורה של המחוקק, והמשקל שיינתן לגרסאות סותרות יבוא לידי ביטוי בתשלום הוצאות או קנס לקופת בית המשפט, אם לא באשם תורם (שאומנם ברגיל מביא לידי הפחתה במקרי תרומה ליצירת הנזק ולא לעמימות בנסיבות האופפות את האירוע שגרם לנזק).

לאור זאת שלדעתנו, בפשטות, הרציונל המרכזי של סעיף 38 עניינו בהרתעת יוצר ה"דבר המסוכן" וההתמקדות הינה בו ולא בניזוק ובעמימות עובדתית שכביכול יצר, אנו סבורים, בכל הכבוד, כי מסקנתו של השופט הנדל בפסק דינו בערעור שגויה. עמימות עובדתית אינה אמורה להשפיע כהוא זה על תחולת סעיף 38, ואין זה משנה אם העמימות העובדתית היא תולדה של התנהגות שלילית של התובע. לעמימות זו ניתן להתייחס במישורים אחרים, כגון הוצאות, אבל לא במישור של עצם הפעלתו – המקדמית – של סעיף 38.

מכיוון שסעיף 38 נדון בהרחבה ככל הנראה לראשונה בפסיקתו זו של בית המשפט העליון, ונראה שהקביעה כאמור סותרת את לשון הסעיף ואת הרציונל הפשוט שלו, קביעה זו חדשנית ויש לה השפעה מרחיקת לכת על תיקים נוספים עתידיים ועל מערכת דיני הנזיקין והראיות בכללותה, דומה שיש מקום לדיון נוסף בפרשה זו, לאור סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט הקובע כי:

"… רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף".

*

משה פוקס הנו סטודנט בשנה ד', עוזר מחקר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

*

תודתנו לפרופ' דורון מנשה על הערות מאירות עיניים לטיוטה קודמת. אין הדברים אומרים בהכרח שהוא מסכים לדעתנו עד תום, והאחריות לנאמר כאן היא כמובן עלינו בלבד.